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北京市开办药品零售企业暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 03:31:11  浏览:9375   来源:法律资料网
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北京市开办药品零售企业暂行规定

北京市药品监督管理局


北京市开办药品零售企业暂行规定

  第一章 总则

  第一条 为加强药品零售许可工作的管理,根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)、《中华人民共和国药品管理法实施条例》(以下简称《药品管理法实施条例》)、国家食品药品监督管理局《药品经营许可证管理办法》,结合北京市实际情况,特制定本规定。

  第二条 北京市行政区域内药品零售企业《药品经营许可证》的发证、换证、变更及监督管理适用本规定。

  第三条 药品零售企业是指将购进的药品直接销售给消费者的药品经营企业。

  药品零售(连锁)企业是指经营同类药品,使用统一商号和统一标识的若干门店,在同一总部的统一管理下,采取统一采购配送、统一质量管理标准、采购同销售分离、实行规模化管理经营的组织形式。

  第四条 北京市药品监督管理局(以下简称市药品监督局)负责制定药品零售企业的验收实施标准,并指导和监督各药品监督管理分局开展《药品经营许可证》的资格认定、监督管理工作。

  各药品监督管理分局根据市药品监督局的委托,负责本辖区内药品零售企业的《药品经营许可证》发证、换证、变更和监督管理等工作,负责建立和完善企业监督管理档案。

  第五条 新开办药品零售企业,应当依法通过《药品经营质量管理规范》认证,取得认证证书。

  第二章 申领《药品经营许可证》的条件

  第六条 开办药品零售企业,以合理布局、方便群众购药为原则,应与已有药品零售企业之间具备350米以上的可行进距离。

  商业中心区内可不受间隔距离限制。

  在连锁超级市场内开办经营类别为乙类非处方药的药品零售企业,可不受间隔距离限制。

  第七条 开办药品零售企业,店堂使用面积(不含中药饮片的营业区域)应在100平方米以上,仓储面积与经营范围、经营规模相适应。

  注册地址在京郊十区(县)(不含在区(县)政府所在城镇行政区域内的),店堂使用面积应在40平方米以上。

  在连锁超级市场内开办经营类别为乙类非处方药的药品零售企业,可不受店堂使用面积限制。

  第八条 药品零售企业经营范围含中药饮片的,应设置相对独立的中药饮片营业区域,使用面积不得少于30平方米,并具备与之相应的仓储面积。

  第九条 开办药品零售企业,除符合以上设置标准,还应符合以下设置规定:

  (一) 具有保证所经营药品质量的规章制度;

  (二) 具有依法经过资格认定的药学技术人员;

  经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业,必须配有执业药师(含执业中药师、从业药师,以下同)。质量负责人应有一年以上(含一年)药品经营质量管理工作经验;

  经营乙类非处方药的药品零售企业,以及农村乡镇以下地区设立药品零售企业的,应当配备专职的具有高中以上文化程度,经所在地药品监督管理分局组织考核合格的人员;

  企业营业时间,以上人员应当在岗;

  (三) 企业在国家有就业准入规定岗位工作的人员,需通过职业技能鉴定并取得职业资格证书后方可上岗;

  (四) 企业、企业法定代表人、企业负责人、质量负责人无《药品管理法》第76条、第83条规定情形的;

  (五) 具有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施以及卫生环境。企业营业场所相对独立,且周边环境整洁;

  (六) 具有能够配备满足当地消费者所需药品的能力,有24小时需求时,有提供这种服务的能力。药品零售企业应备有70%以上的国家基本药物品种。

  国家对经营麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、预防性生物制品另有规定的,从其规定。

  第十条 开办药品零售企业,应先核定经营类别,确定申办人经营处方药或非处方药、乙类非处方药的资格,并在经营范围中予以明确,再核定具体经营范围。

  第十一条 药品零售企业经营范围的核定。

  药品零售企业经营范围:

  生物制品;中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品。

  医疗用毒性药品、麻醉药品、精神药品、放射性药品和预防性生物制品的核定按照国家特殊药品管理和预防性生物制品管理的有关规定执行,并统一报由北京市药品监督管理局核定。

  第十二条 药品零售(连锁)企业应是企业法人。药品零售(连锁)企业应由总部、配送中心和若干门店构成。

  药品零售(连锁)企业业务确有需要的,可以申请办理配送分中心,必须经企业总部所在地药品监督管理分局审查、验收,同意后方可设立。配送分中心由配送中心统一管理、承担质量责任,所储存药品应全部由配送中心配送,不得自行采购。

  各门店均持有药品监督管理部门核发的《药品经营许可证》,经营方式为零售(连锁),可以统一企业负责人。

  第十三条 开办药品零售(连锁)企业,应符合以下设置规定:

  (一) 药品零售(连锁)企业总部应是企业法人;

  (二) 具有保证所经营药品质量的规章制度;

  (三) 具有依法经过资格认定的药学技术人员,必须配有执业药师;

  (四) 具有资产控股、并且直接经营的门店达到(含)20个以上,所有门店均已经持有《药品经营许可证》;

  (五) 仓库中具有适合药品储存的专用货架和入库、传递、分检、上架、出库等现代物流系统的装置和设备;

  (六) 具有专用的计算机和服务器中央数据处理系统,并运用该系统对在库药品的分类、存放和相关信息的检索以及对药品的购进、入库验收、在库养护、配送、出库复核、门店管理进行记录和管理,对质量情况能够进行及时准确的查询、统计、记录;

  (七) 具有能够配备满足当地消费者所需药品的配送能力,应备有70%以上的国家基本药物品种,有24小时需求时,有提供这种服务的能力。

  国家对经营麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、预防性生物制品另有规定的,从其规定。

  第十四条 药品零售企业申请集中设库的,应是两个及两个以上的药品零售企业为同一法定代表人、施行统一电子化管理的,可以申请集中设置仓库,统一采购配送、统一质量管理标准,设置仓库总面积应与各企业合计经营规模相适应。

  药品零售企业集中设库的若干企业应确立其中的一个零售企业为总店,由总店集中承租药品仓库、统一质量管理标准、建立质量保证体系和药品采购、配送体系。经总店所在地药品监督管理分局批准后,各企业可以不设独立仓库。

  第三章 申领《药品经营许可证》的程序

  第十五条 开办药品零售企业按照以下程序办理《药品经营许可证》:

  (一) 申办人向拟办企业所在地药品监督管理分局提出筹建申请,并提交以下材料:

  1.拟办企业法定代表人、企业负责人的学历、执业资格或职称证明原件、复印件及个人简历;

  2.拟经营药品的类别和范围;

  3.拟设营业场所、仓储设施、设备情况(附拟注册地址的地理位置图、平面图(注明面积),并注明与最近药品零售企业之间的最短可行进距离;拟设仓库地理位置图、平面图(注明面积、长宽高)。

  (二) 药品监督管理分局对申办人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  1.申请事项不属于本部门职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,发给《不予受理通知书》,并告知申办人向有关行政机关申请;

  2.申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申办人当场更正;

  3.申请材料不齐或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内发给申办人《补正材料通知书》,一次性告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  4.申请事项属于本部门职权范围,材料齐全、符合法定形式,或者申办人按要求提交全部补正材料的,发给申办人《受理通知书》。《受理通知书》中注明的日期为受理日期。

  (三) 药品监督管理分局自受理申请之日起30日内,依据本规定第二章的规定对申报材料进行审查,作出是否同意筹建的决定,并书面通知申办人。不同意筹建的,应当说明理由,并告知申办人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  审查期间应组织对企业申请的基本数据进行实际测量,并当场进行确认、记录。

  (四) 申办人筹建申办企业,并于批复同意筹建的3个月内完成筹建工作,向受理申请的药品监督管理分局提出验收申请。逾期未申请的,视为放弃全部申办申请。

  (五) 申办人完成筹建后,向受理申请的药品监督管理分局提出验收申请,并提交以下材料:

  1.《药品经营许可证申请表》;

  2.工商行政管理部门出具的拟办企业核准证明文件;

  3.营业场所、仓库平面布置图及房屋??权或使用权证明??

  4.依法经过资格认定的药学专业技术人员资格证书及聘书;

  5.拟办企业质量管理文件及主要设施、设备目录。

  (六) 受理申请的药品监督管理分局在收到验收申请之日起15日内,依据《开办药品零售企业验收实施标准(试行)》组织验收,作出是否发给《药品经营许可证》的决定。符合条件的,予以公告,公告5日后发给《药品经营许可证》。不符合条件的,应当书面通知申办人并说明理由,同时告知申办人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

  第十六条 受理申请的药品监督管理分局对申办人的申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的,应当告知该利害关系人。受理部门应当听取申办人、利害关系人的陈述和申辩。依法应当听证的,按照法律规定举行听证。

  第十七条 受理申请的药品监督管理分局应当将拟发证企业和已经颁发的《药品经营许可证》的有关信息报北京市药品监督管理局,在局政府网站(www.bjda.gov.cn)上进行公布,供公众查阅。

  对公开信息后发现企业在申领《药品经营许可证》过程中,有提供虚假文件、数据或其他欺骗行为的,应依法予以处理。

  第十八条 开办药品零售(连锁)企业,企业总部的发证、换证、变更和监督管理等工作由总部所在地药品监督管理分局负责。各门店的发证、换证、变更和监督管理等工作由门店所在地药品监督管理分局负责。

  第十九条 开办药品零售(连锁)企业,按照以下程序办理《药品经营许可证》:

  (一)申办人向拟办企业总部所在地药品监督管理分局提出筹建申请(说明连锁的管理体制),并提交以下材料:

  1.拟办企业法定代表人、企业负责人、质量负责人的学历、执业资格或职称证明原件、复印件及个人简历及专业技术人员资格证书、聘书;

  2.拟经营药品的类别和范围;

  3.拟设营业场所、仓储设施、设备情况;

  4.所属各门店《药品经营许可证》、《营业执照》复印件以及资产相关证明。

  (二)药品监督管理分局对申办人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  1.申请事项不属于本部门职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,发给《不予受理通知书》,并告知申办人向有关行政机关申请;

  2.申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申办人当场更正;

  3.申请材料不齐或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内发给申办人《补正材料通知书》,一次性告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

  4.申请事项属于本部门职权范围,材料齐全、符合法定形式,或者申办人按要求提交全部补正材料的,发给申办人《受理通知书》。《受理通知书》中注明的日期为受理日期。

  (三)药品监督管理分局自受理申请之日起30日内,依据本规定第二章的规定对申报材料进行审查,征求市药品监督局意见后,作出是否同意筹建的决定,并书面通知申办人。不同意筹建的,应当说明理由,并告知申办人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  (四)申办人完成筹建后,向受理申请的药品监督管理分局提出验收申请,并提交以下材料:

  1.《药品经营许可证申请表》;

  2.工商行政管理部门出具的拟办企业核准证明文件;

  3.营业场所、仓库平面布置图及房屋产权或使用权证明;

  4.依法经过资格认定的药学专业技术人员资格证书及聘书;

  5.拟办企业质量管理文件及主要设施、设备目录。

  (五)受理申请的药品监督管理分局在收到验收申请之日起15日内,依据开办药品零售(连锁)企业验收实施标准组织验收,作出是否发给《药品经营许可证》的决定。符合条件的,予以公告,公告5日后发给《药品经营许可证》,并将相关批复文件5日内抄送市药品监督局和相关各药品监督管理分局。不符合条件的,应当书面通知申办人并说明理由,同时告知申办人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

  第二十条 药品零售企业申请集中设库的,按照第十四条的规定标准、第十八条、第十九条规定的审批程序,由总店所在地药品监督管理分局办理批复文件,并将批复文件5日内抄送市药品监督局和相关各药品监督管理分局。

  第二十一条 新开办药品零售企业,应当自取得《药品经营许可证》之日起30日内,向发给其《药品经营许可证》的药品监督管理部门申请《药品经营质量管理规范》认证。受理药品零售企业认证申请的药品监督管理机构应当自收到申请之日30日内,将申请移送负责组织药品经营企业认证工作的北京市药品监督管理局。

  新开办药品零售企业认证工作,执行《北京市药品零售企业<药品经营质量管理规范>(GSP)认证工作程序》。

  第四章 《药品经营许可证》变更与换证

  第二十二条 《药品经营许可证》变更分为许可事项变更和登记事项变更。

  许可事项变更是指经营方式、经营范围、注册地址、仓库地址(包括增减仓库)、企业法定代表人或负责人以及质量负责人的变更。登记事项变更是指上述事项以外的其他事项的变更。

  第二十三条 药品零售企业变更《药品经营许可证》许可事项的,应当在原许可事项发生变更30日前,向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记。未经批准,不得变更许可事项。

  原发证机关应当自收到企业变更申请和变更申请资料之日起15日内作出准予变更或不予变更的决定。

  申请许可事项变更的,由原发证机关按照本规定规定的发证标准、条件验收合格后,方可办理变更手续。

  药品零售企业依法变更《药品经营许可证》的许可事项后,应依法向工商行政管理部门办理企业注册登记的有关变更手续。

  第二十四条 企业法人的非法人分支机构变更《药品经营许可证》许可事项的,必须出具上级法人签署意见的变更申请书。

  第二十五条 企业因违法经营已被(食品)药品监督管理部门(机构)立案调查,尚未结案的;或已经作出行政处罚决定,尚未履行处罚的,发证机关应暂停受理其《药品经营许可证》的变更申请。

  第二十六条 药品零售企业变更《药品经营许可证》的登记事项的,应在工商行政管理部门核准变更后30日内,向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记。原发证机关应当自收到企业变更申请和变更申请资料之日起15日内为其办理变更手续。

  第二十七条 《药品经营许可证》登记事项变更后,应由原发证机关在《药品经营许可证》副本上记录变更的内容和时间,并按变更后的内容重新核发《药品经营许可证》正本,收回原《药品经营许可证》正本。变更后的《药品经营许可证》有效期不变。

  第二十八条 《药品经营许可证》有效期为5年。有效期届满,需要继续经营药品的,持证企业应在有效期届满前6个月内,向原发证机关申请换发《药品经营许可证》。原发证机关按本规定规定的申办条件进行审查,符合条件的,收回原证,换发新证。不符合条件的,可限期3个月进行整改,整改后仍不符合条件的,注销原《药品经营许可证》。

  发证机关根据药品零售企业的申请,应当在《药品经营许可证》有效期届满前作出是否准予其换证的决定。逾期未作出决定的,视为准予换证。

  第五章 监督检查

  第二十九条 药品监督管理部门应加强对《药品经营许可证》持证企业的监督检查,持证企业应当按本规定接受监督检查。

  第三十条 监督检查的内容主要包括:

  (一)企业名称、经营地址、仓库地址、企业法定代表人(企业负责人)、质量负责人、经营方式、经营范围、分支机构等重要事项的执行和变动情况;

  (二)企业经营设施设备及仓储条件变动情况;

  (三)企业实施《药品经营质量管理规范》情况;

  (四)发证机关需要审查的其它有关事项。

  第三十一条 监督检查可以采取书面检查、现场检查或者书面与现场检查相结合的方式。

  (一)发证机关可以要求持证企业报送《药品经营许可证》相关材料,通过核查有关材料,履行监督职责;

  (二)有下列情况之一的企业,发证机关必须进行现场检查:

  1.上一年度新开办的企业;

  2.上一年度检查中存在问题的企业;

  3.因违反有关法律、法规,受到行政处罚的企业;

  4.发证机关认为需要进行现场检查的企业。

  《药品经营许可证》换证工作当年,监督检查和换证审查工作可一并进行。

  第三十二条 对监督检查中发现有违反《药品经营质量管理规范》要求的经营企业,由发证机关责令限期进行整改。对违反《药品管理法》第16条规定,整改后仍不符合要求从事药品经营活动的,按《药品管理法》第79条规定处理。

  第三十三条 发证机关依法对药品经营企业进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅有关监督检查记录。现场检查的结果,发证机关应当在《药品经营许可证》副本上记录并予以公告。

  第三十四条 有下列情形之一的,《药品经营许可证》由原发证机关注销:

  (一)《药品经营许可证》有效期届满未换证的;

  (二)药品经营企业终止经营药品或者关闭的;

  (三)《药品经营许可证》被依法撤消、撤回、吊销、收回、缴销或者宣布无效的;

  (四)不可抗力导致《药品经营许可证》的许可事项无法实施的;

  (五)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

  注销《药品经营许可证》的,药品监督管理分局应当自注销之日起5日内,报市药品监督局并通知有关工商行政管理部门。

  第三十五条 《药品经营许可证》包括正本和副本。正本、副本具有同等法律效力。药品零售企业《药品经营许可证》的正本应置于企业经营场所的醒目位置。

  第三十六条 各药品监督管理分局应建立《药品经营许可证》发证、换证、监督检查、变更等方面的工作档案,对因变更、换证、吊销、缴销等原因收回、作废的《药品经营许可证》,应建档保存5年。

  第三十七条 企业遗失《药品经营许可证》,应立即向发证机关报告,并在市药监局统一指定的媒体和政府网站(www.bjda.gov.cn)上登载遗失声明。发证机关在企业登载遗失声明之日起满1个月后,按原核准事项补发《药品经营许可证》。

  第六章 附则

  第三十八条 本规定以下用语的含义是:

  城八区,是指北京市东城区、西城区、宣武区、崇文区、海淀区、朝阳区、丰台区、石景山区的行政区域内。

  京郊十区(县),是指北京市通州区、昌平区、门头沟区、房山区、顺义区、大兴区、平谷区、怀柔区、密云县、延庆县的行政区域内。

  商业中心区,是指从“北京市‘十五’时期商业发展规划”中列出的传统商业中心、现代商业中心和市级商业中心名单中认定的若干商业中心,由北京市药品监督管理局不定期公布。

  第三十九条 本规定自2004年8月17日起施行,由北京市药品监督管理局负责解释。




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浅谈民商事关于经济纠纷的审理及举证

王丹 王长君


  在诉讼中,当事人可能因存在某种障碍而不能及时向法院提供证据,且这种障碍是否会消除以及在何时消除均无法确定。如证人出国一时无法与之联系,持有重要书证的人下落不明等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十六条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定”。究竟延长多长时间为好,可由审判人员根据具体情况进行自由裁量,但应以不过分延迟案件的审结为准。一般情况下,当事人不得再次提出延期申请。
  中华人民共和国成立后,自国家立法以来,已走过半个世纪的苍桑立法历程,至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中,不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼,以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题,证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题,也是法官们感到非常棘手的问题。2002年,经过无数法律工作者的努力,最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(法释[2001]33号,2002年4月1日起施行)(以下简称《若干规定》)。自《若干规定》起施行以来,总的来说适应中国国情的发展,诉讼中当事人基本上能及时举证、质证,符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中,除仍存在一些问题外,还出现了许多新问题,这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
  在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理,长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、起诉与审判,涉及到公安、检察、法院三个部门,而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多,认识不一,加之案件自身疑难复杂,给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来,这类案件有逐年增多之势,且矛盾更加突出,引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件,根据最高人民法院的有关通知要求,省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研,掌握了大量第一手的资料,总结了经验,找出了问题,提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。
  1998年4月21日,最高人民法院发布的法释(1998)7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(以下简称〈若干规定〉)》,基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限,对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题,依法保护当事人的合法民事权益,提高民商事审判工作水平,发挥了重要的作用。几年来,我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因,有些民商事纠纷案件,虽然涉及经济犯罪,犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议,但由于未影响到案件的审理,故在案件统计上未能显示。有些案件,公安机关或检察机关曾要求全案移送,但其意见未被合议庭采纳,在民商事案件统计上也未能显示。几年来,我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有:存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件,涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中,在河南省内有重大影响的此类案件如:涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件,涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件,既涉及到对当事人合法民事权益的保护,又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合,程序复杂,认识上往往并不一致,给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况,致使一些案件审理周期长,直接影响到当事人合法民事权利的及时实现,诱发了一些新的矛盾,当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为:第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知(法发(2003)2号)中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中,诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中,法院认为简易案件应当快审,一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限,而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭,不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日,因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的规定,举证期限一般规定为答辩期相同,或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》,如果说,人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴,那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形,上级法院或一审法院一般不予理会,而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上,法官们往往采取自由实用主义态度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中,表现非常普遍与突出。这也是我国不立法,而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定,以程序法来体现公正、公平,来保护诉讼当事人的合法权益,真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
  关于现行的举证时限的规定,笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则,以更好地完善我国的相关的证据规则:

1、依法负有举证责任的当事人应当在庭审辩论终结前举出相应证据,逾期不能或没有举证的应承担不利于自己的法律后果。 当事人应当在什么时间内向法院提出证据,是设立举证时限制度首先要解决的问题。举证时限要根据当事人举证活动和法院审理活动的特点来加以规定。有的人认为,庭前就应当固定证据,庭审中仅对证据进行质证。这与我国法律规定不相符合。根据法律规定,在庭审中,原、被告及第三人等都可以提出主张,出示证据。一般来说,当事人在陈述最后意见之前,都可举出证据,而在庭审结束之后,合议庭就要及时进行评议,做出裁决。此时,除非特殊情况,就不应允许当事人再提出新的证据,以防止案件无休止地拖下去。

2、如果当事人出于恶意,对于一审中能够提供的证据不提供,到二审或再审程序中才提出,人民法院应不予采纳。 有些同志认为,不管当事人出于什么动机,二审中出示的新证据人民法院都应充分考虑,因为上诉是当事人的权利,人民法院对二审案件的审理也不是仅对法律的适用进行审理,而仍要在查清事实的基础上作出裁决。还有的同志认为,对于当事人一审故意不出示证据的,人民法院可以给该当事人一些制裁。比如二审即使其胜诉了,也仍要负担一审的诉讼费用,另一方当事人还可要求其补偿误工费、差旅费等损失,而不应当对该当事人提供的证据置之不理。 对涉及经济犯罪的民事案件,在程序上及实体上的处理存在困惑。一方面有些案件公安,检查机关往往以涉嫌经济犯罪为由要求法院移送案件或终止审理,不正常介入民事纠纷,使法院审理民事案件受到很大影响,另一方面民事纠纷实质上存在经济犯罪嫌疑,因为侦查机关及审判机关的推诿而得不到及时处理,放纵了犯罪嫌疑人,随着近年来民事纠纷及经济犯罪交叉案件所出现的新情况,新特点,在合同法规定了表现代理制度后,最高院的规定中一些内容和新规定存在明显矛盾。在实践中,存在如下几个主要问题:1 程序上如何掌握驳回起诉,全案移送侦查机关的条件,如何掌握继续审理,移送犯罪线索的条件,如何把握在继续审理的情况下终止审理,等待刑事侦查和刑事审判的结果的条件;2 在事实认定和法律适用上,如何对待公安机关、 检察机关以刑事侦查,特别是剥夺或变相剥夺当事人人身自由情况下取得的口供及证言的证明力,在经济犯罪及民事纠纷交叉的情况下如何确定合同的效力、如何认定当事人的过错、如何确定责任承担。民商事纠纷的形成,既可能有当事人一方的原因,也可能有双方或多方的原因;既可能有法定代表人或工作人员自身的原因,也可能有工作单位制度不严、监管不力、授权不明等方面的原因,犯罪行为所造成的损失,往往也并非因一方当事人的行为所致,既有故意的行为,也可能存在过失等等。而这种损失,既可能是一方的,也可能是双方或多方的。在这种情况下,对责任的划分和案件的处理,就要根据当事人的过错程度,综合考虑多方面的因素,权衡各方当事人之间的利弊得失,合理分担损失,从而做出公正合理的裁决。但近年来,随着形势的发展,在这类案件的处理方面也出现了一些新的情况,审判实践中仍存在一些尚不明确的程序问题与实体问题。如有些案件该移送的不移送,该中止的不中止,或移送不出去,中止事由消灭后又不及时恢复审理,使民商事纠纷案件长期得不到处理。一些案件受地方或部门利益的影响发生管辖争议,法院的保全措施或执行措施与其他机关的追赃行为发生冲突。行为人被追究刑事责任后,民事责任如何承担;对于因犯罪行为所造成的损失,当事人如何分担等等。针对诸如此类的问题,根据最高法院提供的调研题目,我们进行了逐项的调查研究与分析。


北安市人民法院

劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知

劳动部


劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知
1996年10月31日,劳动部

各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构,解放军总后勤部生产管理部,新疆生产建设兵团:
《劳动法》实施以来,全国推行劳动合同制度的工作进展顺利,但部分地区、企业在实行劳动合同制度过程中提出一些问题,需要予以明确。为此,经研究,现就有关问题通知如下:
1.在签订劳动合同时,按照《劳动法》的规定,只要当事人双方协商一致,即可签订有固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。
2.在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同:
(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;
(2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;
(3)复员、转业军人初次就业的;
(4)法律、法规规定的其他情形。
3.按照《劳动法》的规定,劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。
试用期包括在劳动合同期限中。
4.用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
5.劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。
劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
6.生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同,但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件,具有与劳动合同同等的约束力。
7.“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的,用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关系。如果用人单位不能安排工作岗位,而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的,应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理,即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的,可以变更劳动合同相关内容。
8.用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同,对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容,并就有关内容协商签订专项协议。
9.企业法定代表人的变更,不影响劳动合同的履行,用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。
10.有固定工制度向劳动合同制度转变过程中,对已经患有精神病但病情得到控制的职工,用人单位应当安排适当工作,签订劳动合同;对病情严重不能控制的,应当送医院治疗。医疗终结后,按照国家有关规定办理退休或退职手续。
11.用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的,可以解除劳动合同。
12.已办理厂内离岗体养或退养手续的原固定工,用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关系,其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。
13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
14.有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。
15.在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记 、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
16.职工劳动合同期限届满,终止劳动合同后符合退休条件的,可以办理退休手续,领取养老保险金;不符合退休条件的,应当到就业服务机构进行失业登记,按规定领取失业救济金。
17.用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。
18.职工解除劳动合同,应当严格按照《劳动法》的规定,提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同,应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
19.按照《劳动法》第二十七条的规定,进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的,应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在六个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用的后工作年限应当连续计算为单位工作时间。
20.劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定,主动提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。
21.劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。
22.劳动者患病或者非因工负伤,合同期满终止劳动合同的,用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费;对患重病或绝症的,还应适当增加医疗补助费。




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