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寻衅滋事罪无罪辩护词

董振宇


公诉机关认定案情：

　　2009年1月18日21时许，在某县歌厅门口，王某因倒车问题同陈某发生口角，王某叫屈某叫同伴齐某、刘某等人。后王某等对陈某、史某等人进行殴打，并将陈某头部、手部，史某左眼部打伤，经鉴定史某伤为轻伤，陈某为轻微伤。案发后王某、屈某等人投案自首。

法院审理结果：

　　2009年4月15日该县检察院以寻衅滋事罪对王某、屈某等提起公诉。在诉讼中，陈某等向提起附带民事诉讼。经法院调解达成一致意见。
　　开庭时，本人担任屈某辩护人，提出屈某无罪辩护意见。
　　2009年6月18日，法院判决：屈某犯寻衅滋事罪，免于刑事处罚。
虽然本人辩护意见未被法院完全采纳，但本人认为此次辩护是一次精彩、成功的辩护。本人依然坚持自己的辩护观点。


附： 辩护词


审判长、审判员：

　　河北贾俊清律师事务所接受被告人屈某的委托，指派我担任其一审辩护人，依法出庭，根据法庭调查明事实，结合法律规定，本辩护人认为：本案被告人屈某不构成寻衅滋事罪，也不构成其他犯罪。理由：

一 、确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。缺乏其中任何一个
方面都不行。被告人屈某主观上没有犯罪故意，客观上没有随意殴打他人的行为。

构成寻衅滋事罪，在主观方面中只能是故意，既公然藐视国家法纪和社会公德，出于逞强斗狠、耍威争霸或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施的犯罪。

而本案被告人屈某并没有这种犯罪动机。

刑法理论告诉我们，犯罪主观方面，即行为人的犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的与动机具有客观性。行为人的主观心理态度，不是停留在其大脑中纯主观思维活动，他必然要支配行为人客观的活动，这样必定会

通过行为人一系列的活动客观活动起来。本案中屈某做什么了？反映了什么？
在检察院审查起诉讯问被告人王某笔录第二页，王某答：“陈某说你怎么那么牛*，是单挑还是找人？我说怎么都行！屈某拦着我。”从这可以看出，在王某与陈某开始发生争执时，被告人屈某下车后没有参加到争执当中，是进行劝解，拦着的，完全是一种息事宁人的态度。

屈某跑进101房间，告诉同伴: “王某和别人嚷嚷起来了，出去看看”.其目的是什么？
在检察院审查起诉询问屈某笔录第二页:“问：你到歌厅叫人知道不知道会发生什么后果？（屈某）答:不知道，我只是想叫人劝一下，没想到打起来”。

从歌厅出来后，屈某在歌厅门口南侧站着，根本没有打人，更谈不上随意殴打他人。亦说明屈某没有有逞强斗狠伤害他人的故意。“只是想叫人劝一下，没想到打起来”。
在所有公安机关询问被害人的笔录中，没有被害人与屈某争执的内容。得不出屈某有逞强斗狠耍威风的不良动机结论。

本辩护人请合议庭注意：屈某进歌厅房间“只是想叫人劝一下”的解释与拦着王某、出来后在门口旁站着没打人等一系列行为表现是一致的，当庭陈述与检察机关笔录记载也是一致的，所以本辩护人认为：是真实、可信的。

本辩护人反对公诉人仅仅因为屈某到歌厅房间告诉其他人“王某和别人嚷嚷起来了，出去看看”这一句话，就认为屈某有罪的观点。这样的结论是主观，片面的，是与我国刑法定罪原则相违背的。而应将其主观方面与客观一系列行为作为一个整体加以判断。
总之，以上事实说明：在王某与陈某冲突的整个过程中，屈某始终没有寻衅滋事的故意与行为，也没有故意伤害的故意与行为。

二、本辩护人特别请合议庭注意：公安机关及检察机关所有笔录中没有屈某主观上具有犯罪故意的证据。有的只是无罪证据即上面提及的在检察院审查起诉询问屈某笔录第二页:“问：你到歌厅叫人知道不知道会发生什么后果？（屈某）答:不知道，我只是想叫人劝一下，没想到打起来”。

三、屈某与其他被告人不构成共同犯罪。
【摘要】刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，虽然规制了我国律师辩护业务，但是也给律师辩护业务的开展带来了不少弊端，在暂时不能取消有又不能修改的情况下，对其做出合理的解释是减少其弊端的唯一选择。本文对第306条最具争议的“引诱”一词进行了学理解释，提出应对其进行限制性解释。

　　【关键词】引诱　解释　 伪证罪　司法公正

　　我国刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。司法解释确认其罪名为：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。但从实际情况来看，触犯该罪名并受到刑事处罚的，几乎都是参与刑事诉讼的律师。因此，社会各界，尤其是律师界，一般将此罪简称为律师伪证罪，以区别于其他主体的伪证罪。律师界将该罪比喻为是悬在律师头上尤其是刑事辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑①。其直接结果是导致了律师刑事案件辩护率的不断下降。据统计，2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件仅4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降的2000年的0.78件。北京市全年刑事案件近5万件，比较一下，律师辩护率不足10%。由于北京地区实际上是全国执法、司法环境比较好的地区，其他地区情况更可想而知。在这种情况下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”一说②。

　　对于刑法第306条的律师伪证罪，律师界一直在抗争，呼吁取消这一条犯罪。在2000年第九届全国人大第三次会议上，以山西代表团代表张燕律师领衔的30位全国人大代表向全国人大正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条规定的议案③。笔者认为该建议及建议的理由是可取的，但这一建议并没有被全国人大所采纳，第306条还要继续施行。因此，要消除以至减少该条的负面作用，对该条加以正确理解则是当下的唯一的选择，因而显得极为重要。本文试对该条在客观方面最具争议的“引诱”一词加以解释，以期取得法学理论界及司法实务界的共识。

　　一、　法学理论界及司法实务界对“引诱”的解释

　　对于什么是“引诱”？刑法理论界的解释为：“以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照客观事实提供的证言，或者使证人为案件做虚假证明④；立法机关及司法机关的工作人员及专家也是将引诱解释为“以金钱、物质利益或者其他利益诱使，”⑤但在司法实践中也有认为律师故意采用语言劝导证人改变证言内容属于引诱行为而给律师定罪的。例如，最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》2000年第3期刊载的刘某妨害作证案，即是一个十分典型的案例：江苏省滨海县人民法院认定，1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间，在李某亲属陪同下，分别找证人田某、钱某、刘某、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案件的当庭出示，提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。滨海县人民法院认为：被告人刘某在担任李某受贿案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，其行为已构成辩护人妨害作证罪。判处有期徒刑一年，缓刑二年。一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理，驳回了上诉，维持原判。在这一案件审理中，争论的焦点是如何理解刑法第306条规定的“引诱”一词。辩方认为，引诱要以利益为诱惑，要有诱饵，引导性的但并未用利益为诱饵的发问，不属于引诱。而控方则认为引诱不仅包括物质的，也包括非金钱、物质利益的其他手段⑥。但在最高人民法院《刑事审判参考》中，虽然仍将引诱解释为以金钱、物质利益等好处使证人不按照事实的真相提供证言，但又认为滨海县人民法院认定被告人刘某用语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。在关于裁判理由的说明中，没有就如何理解引诱这个争议极大的问题展开评论，而只是论述了辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果（导致法院宣告无罪）作为构成要件问题⑦。发生在浙江的另一起案件对引诱的理解也是持同样的观点：浙江省衢州市柯城区人民法院一审认为被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证，其行为已妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。被告人不服，上诉到衢州市中级人民法院。二审法院改判被告人张耀喜无罪，但并不是因为被告人在客观上设有引诱行为，而是认为不能充分地证明上诉人具有妨害作证的主观故意。在法官评述中，省高院的法官明确提出：引诱，指引导劝诱，不仅包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱，比如劝导证人⑧。由此看来，基层司法实务界人士对“引诱”的理解是：既包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱的行为，只要辩护人对证人进行劝诱引导，即构成本罪所称的引诱。如此理解，这对参与刑事诉讼的律师来说，真可谓是“欲加之罪，何患无词”，因为总可以找到你律师在向证人取证过程中的劝导、引导及诱导之类的片言只语，这正是律师对刑事诉讼视为禁区而不敢涉足的主要原因。

　　二、　如何正确理解第306条中的“引诱”

　　笔者认为，要正确理解第306条中的“引诱”，要把握这么两个原则：第一，这里的“引诱”，不是一般的引诱，是达到一定严重危害程度即犯罪程度的行为，要结合刑法总则的有关规定来理解引诱；第二，不但结合整个条文，还要与相类似的犯罪的客观方面的规定，即刑法第305条伪证罪，第307条妨害作证罪，第247条暴力取证罪的客观方面的规定的相互比较中来理解和认定“引诱”行为。

　　刑法设立第306条、率305条、第307条以及第247条的目的，都是为了保证司法活动的顺利进行，保证证人在不受干扰的情况下，以自己的自由意志向司法机关提供证据——自己的所见所闻。对于严重影响证人的自由意志进而影响司法活动顺利进行的行为予以定罪，以此来保证司法活动的顺利和司法公正。例如，第307条就规定了“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为构成妨害作证罪，因为采用暴力、威胁及贿买等方法一般可以达到影响证人作证的结果。这里，所以没有使用“引诱”一词，是因引诱行为一般达不到影响证人作证的严重程度。有人可能会说，这是指辩护人、诉讼代理人以外的人，由于辩护人、诉讼代理人掌握案件情况多且又身处其中，他们的办法及影响力可能多一些、大一些，因而有必要使用“引诱”一词。笔者不同意这种说法，因本罪的主体也包括司法工作人员，承办案件的司法工作人员要比刑事诉讼的辩护人、诉讼代理人更了解情况、影响力也更大，并且也同样身处其中，办法也不比辩护人、诉讼代理人少，也同样没有使用“引诱”一词。非但没有使用“引诱”一词，而且对承办案件的司法工作人员，甚至取消了威胁和贿买，只规定在客观方面使用暴力逼取证人证言时才构成犯罪。法律虽然严禁司法人员采用引诱、欺骗等方法取证，但刑法并没有以司法工作人员以引诱、欺骗等方法取证行为规定为犯罪。同样是在承办刑事案件中，为什么律师（充当辩护人、诉讼代理人时）的引诱取证行为就构成犯罪呢？因此，笔者认为，取消“引诱”行为的建议是合理的。暂时不能取消，也完全有理由对引诱进行限制性的解释，将其解释为一般是指以金钱、财物或其他利益进行诱惑，但律师以误工费、交通费名义给证人以少许金钱，以弥补证人的误工费及交通费支出的，也不应当认定为是引诱。对于个别律师与证人之间有特殊关系，如亲属、朋友关系或者律师与证人之间有一定的制约关系，如律师是证人所在单位的法律顾问，律师又三番五次劝导证人按律师的意思而不按客观事实提供证言的，也可以认定为引诱。总之，只有行为人的引导、劝导等行为足以使证人改变已经做出的符合客观事实的证言或者作伪证的，才是犯罪行为的引诱。而不应当包括诱导性发问及一般的劝导，因为诱导性发问或称引导性发问是律师工作的常用的一种技术方法，正如有研究者指出的那样：如果将引导性发问纳入引诱范围之中，对于辩护人、诉讼代理人而言是一种过分要求。引诱的概念没有确切的定义，因此很容易被任意解释，而导致出入人罪⑨。实践的结果已经完全证明了这一点。

　　根据第306条的规定，本条规定的犯罪是故意犯罪，它要求行为人已明确认识到本案被告人是有罪的，即从现有证据来看，指控被告人有罪的事实是清楚的，证据是确实、充分的，行为人通过引诱的方法使证人改变已经提供的证言或者引诱证人作伪证言，以此达到使被告人无罪或由重罪变为轻罪。再结合第305条妨害作证罪规定，这里要求所改变的证言，或者所作的伪证一定是涉及到足以影响有罪变为无罪，或者重罪变为轻罪的证据，而不可能是无关紧要的证据。在司法实践中，经常出现司法机关采集了一些证据，证人也作了被告人有罪的证言，但被告人并不承认，或者虽承认了，但在辩护律师会见时又翻供，认为是屈打成招或违心承认的，希望律师进一步找证人调查核实。律师在调查核实时，虽然对证人有诱导行为，但这是在认定被告人有罪或罪重事实不清楚即证据不确实、不充分的前提下，为探究案件真相采用的引诱行为，而不是要证人改变真实的证言或作伪证，这对辩护律师来说是无可挑剔的。或者虽然引诱证人违背事实改变证言或作伪证，但并不影响罪行成立或不能降低量刑档次，这种行为虽然应当予以否定、谴责，但这还是属于情节显著轻微危害不大的行为，不应当认定为是犯罪。因刑法是用来惩治严重危害社会行为的，能通过其他方法解决的问题就尽量不用刑法的方法来处理，刑法来处理的只能是少数不得不由刑法加以规制的严重危害社会的行为，即使对杀人行为也是这样。例如，在司法实践中，对故意杀人行为都有按照刑法但书的规定不认为是犯罪的情形。例如，1986年发生在汉中的我国首例安乐死案件，1991年4月汉中市人民法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级人民法院维持了一审判决⑩。应当承认，律师在进行刑事诉讼辩护及代理向证人取证过程中，或多或少、或隐或显、或轻或重总会发生一些引导或称引诱证人的情形。其中有的是律师工作方式所决定的；也有一些是不当的，应当加以改进或受到批评、谴责的，即使是应受到批评、谴责的那些引导或引诱行为，一般也无须动用刑罚的方法予以解决。侦查人员在向证人取证时采用引诱方法的也并不鲜见，理论及实践上都没有人提出必须用刑法加以解决。用刑法来加以解决的只能是那些严重危害社会的行为，而用其他法律手段又解决不了的。因此，对律师的引诱行为动用刑法，我们应当慎之又慎，不然伤害的不仅是辩护人及诉讼代理人，而是整个律师队伍以及我国司法制度及司法公正。


【参考文献】

①参见：徐秋兰 钱列阳：中国律师执业难，《中国律师》第2002年第5期。

②参见：胡盈盈 端木正阳：不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辩护的中国律师，《中国律师》2002年第3期。

③参见：张普定 简论刑事侦察阶段辩护制度的完善，《太原师范学院学报》，2003年第2期第31页—34页。议案认为，没有必要把律师列为伪证罪的特殊主体，《刑法》第307条已经涵盖了伪证罪的一般主体，伪证罪中人为地把律师列为特殊主体，那其他法律中一般主体是否还包括律师，按照306条、第307条的逻辑，犯罪主体中没有列出律师的其他条款，是否对律师没有约束力？这种推理看起来很荒唐，但《刑法》第306条就是这种不规范的荒唐产物。因306条的存在，就使得法律内容产生了巨大的歧义。

④参见：向朝阳主编：《中国刑法学教程》，四川大学出版社2002年11月第1版，第393页。

⑤参见：胡康生 李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第436页。周道弯 张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第660页。

⑥参见：陈颖春：《青年律师，作茧自缚》，载《律师世界》1999年第1期。

⑦参见：最高人民法院刑一庭：《刑事审判参考》第2卷（2000年度精编本），法律出版社2001年版，第174—177页。

⑧参见：王幼章：《刑事判案评述》，人民法院出版社2002年版，第147页。

⑨参见：王丽 林维：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究。载于陈兴良：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年1版，第76—78页。

⑩参见：高铭喧 王作富主编：《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594—595页。


（作者单位：黑龙江省大庆市让胡路区人民法院）