财政部关于印发《国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定》的通知
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财政部关于印发《国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定》的通知
财政部
财政部关于印发《国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定》的通知
1995年2月9日，财政部
国务院各部、委、各直属机构，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）：
为了切实加强对国有企业兴办各类企业的财务管理与监督，维护国有资产权益不受侵犯，我们制定了《国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有什么问题，请及时函告我部。
附件：国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定
一、为了适应国有企业调整结构和转换经营机制的需要，鼓励和引导国有企业兴办各类企业沿着法制轨道健康发展，切实加强财务管理与监督，维护国有资产权益不受侵犯，制定本规定。
二、本规定所称国有企业兴办企业，是指国有企业用所拥有的固定资产、流动资产、无形资产等资产，通过无偿划拨、投资、出租、出借等方式兴办的具有独立法人资格的经济实体。包括兴办的国有企业、集体企业、股份制企业、联营企业、中外合资（合作）企业等各类企业。
三、国有企业兴办企业，要从转换经营机制，提高企业经济效益出发，依法界定产权，坚持独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税的原则。
四、国有企业兴办的企业应在依法注册登记之日起30日内，向同级主管财政机关（中央国有企业的同级财政机关为财政部驻当地财政监察专员办事机构）提交设立批准证书、营业执照、章程等文件的复制件，并按经济业务的性质和范围执行《企业财务通则》和相应的行业企业财务制度，制定内部财务管理办法，建立和完善成本、费用、收入核算与管理制度，努力提高经济效益。
五、国有企业兴办的企业，应在资产、机构、人员等方面与原国有企业划清界限，实行财务脱钩，彻底分离。
划出的资产，原则上应实行有偿转让。所有制性质不变并报经同级财政机关批准后实行无偿调拨的，国有企业调出资产净损失冲减资本公积金，兴办的企业调入资产净收益增加资本公积金。属于成建制无偿调出调入的资产，在报经同级主管财政机关批准后，国有企业冲减国家资本金，兴办的企业增加国家资本金。
划出机构的经费和划出人员的工资、奖金、劳保、福利等方面的开支，应从划出之日起全部由兴办的企业负担。
六、国有企业将部分国有资产（包括土地使用权、商标等无形资产）投资、出租、出借给兴办的企业，应坚持投资回报和有偿使用的原则，严格按照国家有关规定进行财务处理。其中，采用投资、出租方式的，其资产的价值必须经法定资产评估机构评估，报国有资产管理部门确认。
采用投资方式的，应按其所占的投资比例分取利润或分担亏损。
采用出租方式的，应当签订租赁合同，按期收取租赁费。租赁费参照以下公式计算确定：年租赁费＝（租赁资产年折旧额＋租赁资产总额×兴办的企业总资产报酬率）÷（1－流转税税率－流转税税率×流转税附加率）。其中，总资产报酬率＝（利润总额＋利息支出）÷企业平均资产总额×100％，流转税附加率是国家统一规定的城建税税率和教育费附加征收率之和。
采用出借方式的，应按期收取不低于同期银行借款利息的占用费。出借期限最长不得超过五年。国有企业收取的占用费冲减财务费用，兴办的企业支付的占用费计入财务费用。
七、国有企业与兴办的企业之间发生的经济业务往来，应遵循等价交换的原则，按照独立企业之间的经济业务往来收取价款、支付费用，进行财务处理。
国有企业向兴办的企业出售固定资产或无形资产，应按国家规定进行评估确认，出售价格可以按评估价格，也可以按不低于同类同质资产价格作价。出售价款一般应在交付该项资产或签订合同时一次全部收取；分期收款的，应在交付该项资产或签订合同之日收取不低于全部价款的50％，收取最后一次价款的期限不得超过三年。
国有企业向兴办的企业提供的产品，必须如实计价核算，作销售处理，收取合理利润（合理利润可按企业向第三方出售同类产品的销售利润率计算）。提供的水、电以及其他劳务，一律按规定收费，提供的各项存货，一律按质论价，收取价款，不得故意以低于成本的价格或无偿向兴办的企业提供劳务、存货。
国有企业从兴办的企业购入产品或接受劳务，必须按规定进行计价核算，不得故意按高于市场价格的数额支付价款和费用。
国有企业委托兴办的企业经销产品，要计算合理的产品销售利润率，只能按规定留给兴办的企业合理的购销差价，不得故意压低等级和拨交价格转移销售收入。
国有企业经销兴办的企业委托代销的产品，必须按规定收取合理的购销差价。
国有企业与兴办的企业之间委托加工的业务，必须按规定计算、收取加工费用，相互之间不得用提高或压低价格和费用的手段，非法转移成本和利润。
兴办的企业发生的各项借款，其还本付息的资金应当由兴办的企业支付，不得在国有企业开支。
八、国有企业兴办企业的所得税的归属划分。
中央国有企业兴办的企业，属于全民所有制性质的，应纳入中央预算管理，所得税就地上缴中央金库；属于集体所有制性质的（不包括金融企业），所得税上缴地方金库；属于股份制企业、联营企业、中外合资和中外合作企业的，所得税的缴纳办法，分别按（92）财预字第102号《关于股份制试点企业所得税有关预算管理问题规定的通知》、（94）财预字第9号《关于联营企业缴纳所得税后有关预算管理问题的规定的通知》和（91）财预字第135号《关于开征“外商投资企业和外国企业所得税”后有关预算管理问题规定的通知》执行。
地方国有企业兴办的各类企业，所得税上缴地方金库。
九、国有企业兴办的企业有关所得税的减免优惠政策，按照财政部、国家税务总局财税字（94）第001号《关于企业所得税若干优惠政策的通知》执行。地方各级财税部门不得再出台新的优惠政策。
凡享受了按新办企业减免所得税优惠政策照顾的企业，以后不论其经营形式、项目等如何变化，一律不再按新办企业给予减免所得税照顾。
对于利用更换营业执照、变更企业名称等手段骗取减免税，兴办的企业与原国有企业之间经济财务往来核算混乱，违反等价交换原则，非法转移利润偷逃应上缴国家税利的，以及借股份制改造和中外合资（合作）之机，造成国有资产流失的，一经发现，一律不再享受有关优惠政策，已经享受的，除追缴已减免的税款外，并按《中华人民共和国税收征收管理法》予以处罚。
十、国有企业兴办的企业如发生亏损，可以用以后年度实现利润予以抵补，但抵补期限不得超过五年，五年抵补不足的，用税后利润等抵补。
十一、国有企业兴办的企业，属于国有企业改组为股份制企业以及国有股权占25％（含25％）以上的股份制企业的，其会计报表由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）分户单独报财政部。属于其他各类企业的，应按其财务隶属关系，定期向主管财政机关等政府部门提供财务报告。
十二、国有企业在兴办企业过程中涉及到国有资产的转移、估价和利润分配等事项，应接受主管财政机关的监督，凡是违反本暂行规定的，主管财政机关在审查年终决算时，一律不予承认，并按有关财政财务法规予以处理。
十三、本暂行规定由财政部负责解释。
十四、本暂行规定从发布之日起执行。
关于印发《关于2003－2010年海洋捕捞渔船控制制度实施意见》的通知
农业部渔业局
农业部渔业局关于印发《关于2003－2010年海洋捕捞渔船控制制度实施意见》的通知
（农渔函[2003]63号）
沿海各省、自治区、直辖市人民政府：
海洋渔业是我国沿海地区的重要产业。由于多年来捕捞强度过度增长，大大超过了渔业资源的可捕总量，严重影响了海洋渔业和沿海渔区经济的可持续发展。为进一步保护海洋渔业资源和生态环境，实现渔业可持续发展，根据《中华人民共和国渔业法》有关规定，结合“八五”、“九五”期间海洋捕捞渔船控制制度实施情况，我部制订了《关于2003－2010年海洋捕捞渔船控制制度实施意见》，并报经国务院同意。现印发给你们，请认真贯彻执行。
二00三年十一月十二日
关于2003－2010年海洋捕捞渔船控制制度实施意见
经国务院批准，农业部从“八五”开始对全国海洋捕捞渔船船数和功率实行总量控制（以下称“双控”）制度。按照总量控制的原则，1999年、2000年农业部分别实施了海洋捕捞“零增长”和“负增长”政策，进一步加大了对海洋捕捞强度的控制力度。但许多沿海地区由于受就业压力、捕捞渔民转产转业补助和渔业劳动就业政策不配套等因素影响，“双控”制度未得到全面贯彻执行。据统计，到2002年底，全国海洋捕捞渔船为222,390艘、12,696,631千瓦，与“九五”期间的“双控”指标相比，船数按可比口径增加0.5%，功率增加35.6%。
为贯彻保护环境、保护资源的基本国策，实现全面建设小康社会目标，有效减轻海洋捕捞强度，养护和合理利用海洋渔业资源，促进渔业可持续发展，根据《中华人民共和国渔业法》的有关规定，对2003年至2010年全国海洋捕捞渔船控制工作提出以下实施意见：
一、总体目标
根据渔民的可承受能力和渔区经济社会发展状况，全国海洋捕捞渔船船数和功率数分别从2002年底的222,390 艘、12,696,631千瓦，压减到2010年的192,390艘、11,426,968千瓦以内，船数减少3万艘，功率数减少1,269,663千瓦，年均减少3,750艘、158,708千瓦(各省、自治区、直辖市的控制指标详见附表)。通过压减捕捞渔船船数和功率数，达到初步控制我国海洋捕捞强度盲目增长和资源过度利用，逐步实现海洋捕捞强度与海洋渔业资源可捕量相适应的目的。
沿海各省、自治区、直辖市应按国家有关法律、法规、政策的规定，根据本地区经济社会发展情况，可在完成本地区“双控”指标的基础上，加大减船力度，早日实现本地区捕捞强度与渔业资源可捕量相适应的目标。
2010年前，香港、澳门特别行政区持有广东省户籍的流动渔船在除香港水域以外的我国管辖海域作业，其船数和功率数控制在2002年的基数以内。
根据国务院批准实施的《我国远洋渔业发展总体规划（2001－2010年）》，在严格控制建造拖网渔船的前提下，可适度建造符合远洋渔业发展方向的围网、钓业渔船。
二、组织实施
(一)职责分工
控制海洋捕捞渔船工作实行统一领导，分级管理。
农业部负责全国海洋捕捞渔船“双控”指标的分解和监督管理工作。农业部各海区渔政渔港监督管理局负责本辖区海洋捕捞渔船“双控”指标实施的督察与统计汇总等工作。
沿海地方各级人民政府按照国家下达的“双控”指标任务，负责组织、协调有关职能部门具体实施，并将完成“双控”指标任务情况作为本级政府及有关部门考核的指标之一。
各级渔业行政主管部门负责本行政区域“双控”指标的贯彻落实和监督管理。计划、财政、银行、工商等有关部门根据职能分工负责控制海洋捕捞渔船的相关工作。
(二)实施方式
1.控制计划的上报和核准。沿海各省、自治区、直辖市人民政府根据国家下达的“双控”指标，结合本地区的实际情况制定出3至4年应减船数、功率数的计划，报农业部核准。
2.控制计划的执行。控制计划报经农业部核准后，由沿海各省、自治区、直辖市人民政府按《中华人民共和国渔业法》、《渔业船舶检验条例》、《渔业捕捞许可管理规定》、《渔业船舶报废暂行规定》等法律法规和以下要求执行：
(1)禁止制造(按规定淘汰旧船再建造、更新改造捕捞渔船的除外)、进口拟在我国管辖海域从事生产的海洋捕捞渔船；
(2)重点压减持《临时渔业捕捞许可证》渔船，以及从事拖网、帆张网、定置张网作业的渔船。
(3)结合渔船报废制度，引导捕捞渔民转产转业。
3.上缴核减渔船指标。沿海各省、自治区、直辖市渔业行政主管部门按照农业部核准的控制计划，于翌年第一季度末向所在的海区渔政渔港监督管理局集中上缴上年度本省(区、市)已核减的捕捞渔船有效凭证。各海区渔政渔港监督管理局应将上缴的有效凭证统一登记造册，以备后查，并根据农业部的要求，集中销毁。
核减渔船数以转产转业(淘汰)、报废后不再从事捕捞作业，并按规定收回、注销了《渔业捕捞许可证》或《临时渔业捕捞许可证》的渔船为准。其中，减船数以上缴注销后的《渔业捕捞许可证》和《临时渔业捕捞许可证》数为准；减少功率数以《渔业捕捞许可证》贴附的功率凭证数和《临时渔业捕捞许可证》的功率数为准。
三、保障措施
(一)提高认识，加强领导，建立工作责任制
沿海各级人民政府和渔业行政主管部门务必从实践“三个代表”重要思想，维护广大渔民长远和根本利益的高度，以对渔民、对国家负责任的态度，加强对海洋捕捞渔船控制制度工作的领导，采取切实措施，将本辖区海洋捕捞渔船严格控制在国家下达的指标以内。要建立由省级主管领导牵头，相关职能部门参加的领导小组和工作责任制，将其纳入各级政府和有关部门的目标责任制考核项目中。
各级渔业行政主管部门要在国家下达的“双控”指标内，严格按《渔业捕捞许可管理规定》执行捕捞许可管理签发人制度，核发捕捞许可证，并按渔船主机功率如实贴附功率凭证。凡违反规定审批“双控”指标和发放捕捞许可证，或因组织领导、落实政策不力，弄虚作假，导致超标建造捕捞渔船或未完成核减任务的，由其所在地上级人民政府或农业部通报批评；对有渎职行为的责任人，要依法追究其相关责任。
沿海各省、自治区、直辖市人民政府应在每年底前将本年度“双控”指标实施情况报农业部。农业部向全国通报各省、自治区、直辖市执行海洋捕捞渔船控制制度的情况。
(二)落实政策,加快捕捞业结构调整,大力推进渔民转产转业
沿海各省、自治区、直辖市人民政府和国家有关部门要贯彻《中华人民共和国农业法》第六十三条规定，落实好国务院关于沿海捕捞渔民转产转业政策。各级渔业行政主管部门要积极引导、鼓励捕捞渔民向水产养殖业、休闲渔业等二、三产业以及其它非渔产业转移。各级财政要加大对转产转业渔民的支持力度。各级计划部门要按照规划，加大对转产转业基础设施建设的扶持力度。有关金融机构要在保全转产转业渔民未清偿贷款的基础上，增加对渔业结构调整贷款的投放。工商行政管理部门要对转产转业渔民投资兴办企业或从事个体经营给予积极支持。民政部门要及时做好生活困难渔民的救济工作，符合农村低保条件的渔民家庭应及时纳入农村低保范围，没有实施农村低保制度的地区，应通过社会救济解决其生活困难。
(三)建立健全管理制度，切实加强渔船管理工作
渔船管理是整个渔业管理的主要环节，沿海各级人民政府要高度重视渔业船舶的管理工作。
有关金融机构应凭申请人提供的省级（含省级）以上渔业行政主管部门出具的有效准造证件，提供制造、更新改造捕捞渔船贷款或担保。
各级渔业行政主管部门及其渔政渔港监督、渔业船舶检验机构要进一步规范渔船建造和购置活动，渔业船舶建造单位必须凭省级（含省级）以上渔业行政主管部门出具的有效准造证件制造、更新改造捕捞渔船，渔业船舶的购置要严格按规定的程序和审批权限办理相关手续，捕捞渔船的初次检验必须提供省级（含省级）以上渔业行政主管部门出具的有效准造证件。要进一步完善渔船管理规定，加强渔船建造审批、检验、登记、许可发证等环节的管理。要完善渔船报废的相关规定，严格执行《渔业船舶检验条例》和渔船报废制度，对达到报废年限的渔船要严格按规定进行报废处理，凡违规检验超过报废年限渔船的，要依法追究检验人员的责任。
各级渔业行政主管部门要建立和完善渔政管理指挥系统，实现“双控”指标和捕捞许可的计算机网络管理，推进渔船管理现代化建设。要积极引导和培育渔业行业协会或渔民协会，充分发挥其在控制捕捞强度工作和渔船管理中的自我约束、监督作用。
(四)强化渔业执法，严格查处非法捕捞活动
沿海各级人民政府要进一步贯彻落实《国务院批转农业部关于进一步加快渔业发展意见的通知》(国发［1997］3号)中有关将渔政渔港管理机构工作人员依照公务员管理的精神，从根本上解决渔业执法人员依法行政经费得不到保障的问题。各级财政要加大渔业执法基础设施建设的投入，改善执法手段。各级渔业行政主管部门要加强渔业执法监督，提高渔业执法人员素质和能力。沿海各级人民政府应进一步贯彻《中华人民共和国渔业法》，落实《国务院对清理取缔“三无”船舶通告的批复》(国函［1994］111号)精神，组织有关部门，加大对“三无”渔船的查处力度，对渔船修造行业进行专项整治，依法查处无证捕捞和电、炸、毒鱼等非法捕捞活动。
2003—2010年海洋捕捞业船网工具控制指标
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┃ （区、市） │ 2002年捕捞渔船总数 │ 2010年控制数 ┃
┃ 及海区 │ (不含专业远洋渔船)① │ ┃
┃ ├─────┬──────┼──────┬───────┨
┃ │ 船数(艘) │功率数(千瓦)│ 船数(艘)? │功率数(千瓦)? ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃辽宁 │ 28441 │ 1086054 │ 24604 │ 972534 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃天津 │ 1237 │ 46587 │ 1070 │ 41717 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃河北 │ 8406 │ 378335 │ 7272 │ 338789 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃山东 │ 35363 │ 1472874 │ 30593 │ 1318921 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃黄渤海区小计 │ 73447 │ 2983850 │ 63539 │ 2671962 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃江苏 │ 15089 │ 730370 │ 13054 │ 654028 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃上海 │ 725 │ 85416 │ 627 │ 76488 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃浙江 │ 34543 │ 3835696 │ 29883 │ 3434769 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃福建 │ 22924 │ 1560285 │ 19832 │ 1397196 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃东海区小计 │ 73281 │ 6211767 │ 63396 │ 5562480 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃广东 │ 49659 │ 2218997 │ 42960 │ 1987056 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃广西 │ 14321 │ 732325 │ 12389 │ 655778 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃海南 │ 11682 │ 549692 │ 10106 │ 549692 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃南海区小计 │ 75662 │ 3501014 │ 65455 │ 3192526 ┃
┠────────┼─────┼──────┼──────┼───────┨
┃全国总计 │ 222390 │ 12696631 │ 192390 │ 11426968 ┃
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备注：
1.2002年各省(区、市)捕捞渔船和功率数，根据2002年全国清理整顿海洋渔船后的渔船数据库统计得出。包括国内大型捕捞渔船，但不含专业远洋渔船。
2.全国2010年的控制船数，以2002年的船数为基础，减少3万艘。各省(区、市)2010年的船数，按照全国减少3万艘的幅度(13.49%)相应减少。
3.全国2010年总功率数以2002年的总功率数为基础，减少10％。除海南省2010年功率数控制不超过2002年的水平外，其他各省(区、市)功率数，以2002年功率数为基础减少10.45％。
4.各省(区、市)2010年的船数和功率控制数，未考虑因捕捞渔船合法跨省买卖后造成的指标转移。
宪法“司法化”的反思与前瞻
秦前红*
内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束，2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。
主题词：宪法 司法审查 宪政
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背法理。
因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法“司法化”面临的的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：
第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。
参考文献
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[2] 参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》，2001年8月16日。
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[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。
