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最高院对对赌条款效力确认性的新启示/库欢

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 23:16:52  浏览:9692   来源:法律资料网
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最高院对对赌条款效力确认性的新启示
------ 以海富投资和甘肃世恒纠纷案为视角

             作者:库欢 华中师范大学法学院法学硕士

(1)案情回顾
2007年11月前,苏州海富决定投资甘肃世恒(当时名为“甘肃众星锌业有限公司”),并与甘肃世恒、香港迪亚有限公司(甘肃世恒为其全资子公司,下称香港迪亚)及陆波(甘肃世恒法定代表人兼总经理,同时也是香港迪亚的总经理)签订了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》(下称增资协议),主要条款包括:
1、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒,占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%;
2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程,增资协议未约定的,按章程及合同办理;
3、协议第七条第(二)项(下称讼争条款)约定,甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元人民币,若未达到,甘肃世恒须向苏州海富补偿,甘肃世恒未能补偿的,由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数,按实际净利润与3000万元之间的差额计算;
4、协议第七条第(四)项约定,若甘肃世恒未能在2010年10月20日前完成上市,苏州海富有权要求香港迪亚按10%的年化收益率回购苏州海富所持甘肃世恒的全部股权。
2007年11月1日,苏州海富与香港迪亚签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》(下称合营合同)。
之后,苏州海富于2007年11月2日依约向甘肃世恒缴存了出资款2000万元人民币,其中114万余元认缴新增注册资本,1885万余元计入资本公积金。2008年2月29日,甘肃省商务厅批准了增资协议、合营合同和公司章程。随后,甘肃世恒办理了相应的工商变更登记。
据法院查明,工商年检报告登记记载,甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。
2009年12月,苏州海富向兰州中院起诉,要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998万余元。
诉请被驳回后,苏州海富向甘肃高院提起上诉。甘肃高院于2011年9月29日作出终审判决,认定苏州海富在讼争条款中的约定是“名为联营,实为借贷”,撤销兰州中院的一审判决主文,判令甘肃世恒和香港迪亚向苏州海富返还1885万余元及利息。2012年11月份最高院提审并判决,撤销甘肃高院的二审判决,并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。
(2)一审、二审以及再审法院判决分析
从兰州中院判决书中可以看出,中院否定了对赌条款的效力。认定增资协议讼争条款的约定违反了《中外合资经营企业法》第八条以及《公司法》第二十条第一款的规定,由于双方对于利润的约定违反了法律规定应属无效;同时讼争条款与合营合同约定不一致,应以合营合同为准;由此,认定苏州海富要求三被告承担补偿责任的诉请没有依据。另外,兰州中院将增资协议认定为《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款规定的“合资经营协议”的思路,恐怕也有失偏颇。这一点,在甘肃高院的终审判决中已得到了纠正。
甘肃高院二审审理同样否定了对赌条款的效力。对于讼争条款性质的认定上,甘肃高院虽然否定了关于苏州海富无论盈亏均按固定数额分配利润的观点,认为当事人就世恒公司2008年净利润不低于人民币3000万元的约定仅是对目标公司盈利能力提出要求,并未涉及具体分配事宜;而且约定利润如果实现,世恒公司及所有股东均能最得各自收益,也无损于债权人的利益。因此,此约定不违反法律规定。但同时又认定苏州海富不承担经营风险而收取固定收益,违反了投资领域风险共担的原则,成为明为联营,实为借贷,应认定无效。即便确为“明为联营,实为借贷”,甘肃高院适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项后,又补上个《合同法》第五十二条第(五)项,却又无法说清讼争条款到底违反了哪部法律或行政法规的强制性规定而应判定无效,这样的审判思路也有牵强之处。上述条款的无效,使海富公司投入的人民币2000万元中,除已计入注册资本的114.771万元外,其余1885.2283万元的性质应属名为投资,实为借贷。由世恒公司、迪亚公司对无效约定的法律后果承担主要过错责任,共同返还海富投资本金1885.2283万元及占用期间利息。
最高院对本起对投资赌案做出判决,判决认为:1、《增资协议书》中关于如果完不成目标利润,世恒公司则向海富投资补偿的约定中,目标利润脱离了世恒公司的实际经营业绩,损害了世恒公司及公司债权人利益,因而无效。2、二审法院认定海富投资1885.2283万元的投资名为联营实为借贷,没有法律依据,应予以纠正。3、迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害世恒公司及公司债权人的利益,不违反法律法规禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。综上理由,最高院撤销甘肃高院的二审判决,并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。 最高院的判决显示,“海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定,使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益,该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩,损害了世恒公司利益和公司债权人利益,这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定,并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。”。最高院的判决,实际上是否认了投资方与被投资公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款的法律效力,但认可了投资方与被投资公司股东之间对赌条款的合法有效性。

相关法律法规:
1、《中外合资经营企业法》第八条:合营企业获得的毛利润,按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后,扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。
2、《公司法》第二十条第一款:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
3、《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款:合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。
4、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项:(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
5、兰州中院、甘肃高院、最高院判决书。

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贵州省《娱乐场所管理条例》实施办法

贵州省人民政府办公厅


贵州省《娱乐场所管理条例》实施办法
贵州省人民政府办公厅



第一条 为了加强对我省娱乐场所的管理,丰富人民群众文明、健康的娱乐生活,促进社会主义精神文明建设,按照《娱乐场所管理条例》(国务院第261号令,以下简称《条例》)规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 娱乐场所的范围包括:
1.营业性歌舞娱乐场所,包括歌厅、舞厅、卡拉OK厅、夜总会等;
2.营业性电子游戏机、游艺机娱乐场所;
3.营业性台球、保龄球、高尔夫球、卡丁车、棋牌室等娱乐场所;
4.营业性多功能娱乐场所;
5.兼营歌舞娱乐项目的场所,包括含有歌、乐手演唱、演奏等表演活动的酒吧、茶座、餐厅、咖啡厅等营业性场所,设有卡拉OK包房或者设有卡拉OK设备等娱乐设备的茶座、餐厅等营业性场所;
6.营业性游艺、游乐场所;
7.其他营业性娱乐场所。
第三条 娱乐场所经营单位应开展文明、健康的娱乐活动,严禁从事《条例》禁止的活动。
第四条 娱乐场所行政管理部门要切实履行各自职责。各级人民政府文化行政主管部门的职责是:贯彻实施党和国家有关文化市场的方针、政策、法规,制定文化市场发展规划,调控布局结构,审核娱乐经营项目,对娱乐场所经营活动加强指导、监督、管理,对违法行为依法进行处罚
。各级文化行政主管部门下设的文化市场管理机构及专职稽查队伍应进一步加强,不能削弱,更不能撤销;
公安机关依法对娱乐场所的消防、治安工作进行审核,加强指导和监督,对违犯治安管理的依法进行处罚;
卫生行政部门依法对娱乐场所实行卫生监督管理,对违法行为进行处罚;
工商行政管理机关依法对娱乐场所登记注册,查处无照经营和非法经营。
第五条 文化行政主管部门、公安机关及其工作人员不得举办、参与或者变相参与经营娱乐场所,不得参与、包庇、纵容娱乐场所经营单位违法犯罪活动或为其通风报信,不得利用职权和工作之便向娱乐场所经营单位索取或者变相索取财物,不得违反规定收费、罚款和处罚,不得违反
规定无偿使用娱乐场所及其器材设备,不得干涉娱乐场所经营单位的合法经营活动。对于违反上述规定的,依照《条例》第四十三条、第四十四条以及有关规定处罚。
对娱乐场所有管辖权的行政机关进入娱乐场所执行公务,应当出示合法有效的执法证件。
第六条 设立娱乐场所经营单位,应当向文化行政主管部门提供下列文件:
1.申请;
2.章程;
3.法定代表人和主管人员的有关证明材料;
4.场所设施、器材设备资料;
5.经营场所房屋或者其他场地证明材料;
6.经营场所地理位置图及平面图。
设立娱乐场所经营单位,应当向公安机关提供公共场所治安、消防管理所规定的相应证明材料,向卫生行政部门提供公共场所卫生管理所规定的相应证明材料。
《条例》规定不得担任娱乐场所经营单位的法定代表人和主管人员,不得申办或参与娱乐场所的经营管理活动。
第七条 娱乐场所经营场地和营业面积应当符合省文化行政主管部门规定的标准。娱乐项目的器材设备应当符合国家行业技术标准及有关部门规定。对关系顾客人身安全的游艺机具,应提供有关部门出具的安全合格证明。娱乐场所不得在可能干扰学校、医院、机关正常学习、工作的地
点设立,在中小学校周围二百米以内禁止设立电子游戏机娱乐场所,并禁止在室外从事电子游戏机经营活动。
第八条 对娱乐场所实行分部门、分级审核制度。设立娱乐场所经营单位,首先向县级以上工商行政管理机关申请企业名称预先核准,接着向县级以上人民政府文化行政主管部门提出申请,文化行政主管部门按照国家政策及发展布局等对其进行立项审核,审核合格者,颁发《文化经营
许可证》;持《文化经营许可证》,报县级以上公安机关进行治安、消防审核,审核合格者,颁发《娱乐场所安全合格证》、《消防安全许可证》,报县级以上卫生行政部门进行卫生审核,审核合格者,颁发《卫生许可证》;持《文化经营许可证》、《娱乐场所安全合格证》、《消防安全
许可证》、《卫生许可证》,向县级以上工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照后方可经营。
文化行政主管部门、公安机关、卫生行政部门对受理的申请,应分别在20日内作出批准或不批准的决定,并通知申请人。
任何单位和个人未经文化行政主管部门、公安机关、卫生行政部门审核发证,未向工商行政管理部门申请登记注册领取营业执照的,不得从事娱乐场所经营活动。
第九条 凡须在省工商局登记注册的娱乐场所(包括内资和中外合资企业)以及三星级以上酒店宾馆开设娱乐场所,由省文化厅、省公安厅、省卫生厅负责审核。
地(州、市)、县(市、区)有关管理部门按照《贵州省文化市场管理办法(试行)》及有关法规、规章规定的权限进行审核、登记。
省文化厅负责制定全省娱乐场所的总体发展规划,地、州、市文化局依据省的总体规划确定本行政区域内娱乐场所的总量、布局和结构。
第十条 办理《文化经营许可证》、《娱乐场所安全合格证》、《消防安全许可证》、《卫生许可证》必须经财政、物价主管部门批准,方可收取工本费。
第十一条 娱乐场所经营单位变更名称、地址、法定代表人或主管人员、经营范围、娱乐项目、合并或分设娱乐场所以及其他重要事项,应当经原审核部门审核,并依法向工商行政管理部门申请办理变更登记。改建、扩建娱乐场所按有关规定办理手续,拆除或者暂停营业的娱乐场所应
当报原审核的文化行政主管部门、公安机关、卫生行政部门备案。
第十二条 娱乐场所从业人员实行培训上岗制度。娱乐场所的法定代表人、主管人员、演出人员和专业技术人员,由各级文化行政主管部门负责培训,经考核合格,并持有资格证方可上岗。培训办法、考核标准和资格证书由省文化厅统一制定。
娱乐场所保安人员必须经省公安厅批准的培训机构培训,培训合格并取得资格证书后方可上岗,资格证书由省公安厅统一制定。从业人员的卫生知识培训,由卫生监督部门负责。
第十三条 娱乐场所经营单位营业期间,工作人员包括主管人员、技术人员、服务人员等应当统一着装,佩戴由省文化厅统一规定的标志。保安人员着省公安厅统一规定的服装和标志。
第十四条 综合娱乐场所对成年人和未成年人娱乐项目应分开设定,禁止或者限制未成年人进入的娱乐场所或娱乐活动区域,在入口处应当设有明显的禁入标志。
第十五条 娱乐场所提供的各种娱乐项目、服务项目等的价格及收费,必须按等级明码标价,娱乐场所的分等定级由县级以上文化行政主管部门和物价主管部门另行制定。
第十六条 电子游戏机、游艺机娱乐场所禁止经营各类具有退币、上分、猜号、退钢珠、退奖券等赌博功能的游戏机机型、机种。
第十七条 娱乐场所经营单位兼营演出业务,聘用、接纳演艺团组或者人员从事营业性演出活动,应当符合《娱乐场所管理条例》或者《营业性演出管理条例》的规定;从事文化娱乐中介、代理经营活动的,必须符合《贵州省经纪人管理条例》的规定;外籍或者港澳台地区演艺人员进
入娱乐场所应当由二类以上演出经纪机构申办;娱乐场所经营单位在本场所内经营组台演出,聘用、接纳演艺团组或者个人从事营业性演出活动,应签订演出合同,并报原审核的文化行政主管部门备案。
第十八条 电子游戏机、游艺机经营场所,除国家法定节假日外,不得向未成年人开放。
第十九条 营业性歌舞娱乐场所(含兼营歌舞娱乐项目的场所),一律禁止在包房内单独设置小舞池、楼中楼等娱乐场地,已设置的要限期拆除。
第二十条 各级文化行政主管部门、公安机关、卫生部门、工商行政管理机关要依照《条例》规定,切实履行各自管理职责,加强对娱乐场所的监督检查,对违法行为依法进行处罚,情节严重的由工商行政管理部门吊销营业执照。
各级文化行政主管部门要积极支持和配合公安机关加强对娱乐场所的治安管理,打击娱乐场所中的赌博、吸毒、封建迷信、贩卖传播淫秽物品以及以营利为目的的陪侍等违法犯罪活动。
第二十一条 对经营方式和内容文明健康、规章制度健全、社会效益和经济效益显著的娱乐场所经营单位,由各级人民政府文化市场管理部门根据有关规定给予表彰。
第二十二条 对全省现有娱乐场所经营单位重新办理审核手续。1999年7月1日前批准设立的娱乐场所经营单位,在1999年12月31日以前,按照本办法第八条、第九条规定的权限和程序,首先须经所在地县级以上文化行政主管部门审核合格,换发新的《文化经营许可证》
,持新换发的《文化经营许可证》报公安机关、卫生行政部门审核。经文化、公安、卫生部门审核合格并报工商行政管理部门备案,方可继续营业。
第二十三条 各级文化、公安、卫生、工商行政管理部门要通过重新审核工作,对娱乐场所经营单位进行一次全面的清理整顿,坚决打击违法经营活动,对不符合《条例》规定的要限期整改,整改仍不合格的,由工商行政管理部门依法吊销营业执照。娱乐场所的法定代表人、主管人员
曾经因经营娱乐场所被吊销营业执照未满5年的,或者因从事非法活动被公安机关立案调查尚未结案的,不予审核。
对娱乐场所经营单位重新审核的具体内容和要求,由省文化厅、省公安厅、省卫生厅根据各自职责另行规定。
第二十四条 已设立的娱乐场所经营单位在规定期限内未办理重新审核手续的,由文化、公安、卫生部门送交工商行政管理部门依法吊销《营业执照》,继续经营的,按无照经营严肃查处。
第二十五条 文化行政主管部门、公安机关、卫生行政部门每两年一次对娱乐场所经营单位的经营资格进行审核,审核工作由省文化厅、省公安厅、省卫生厅组织进行。工商行政管理部门对娱乐场所经营单位按规定进行年审。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



1999年9月28日

关于印发做好汶川地震灾后恢复重建建材生产供应和价格监督管理的指导意见的通知

国家发展改革委员会 工业和信息化部 住房城乡建设部


关于印发做好汶川地震灾后恢复重建建材生产供应和价格监督管理的指导意见的通知

发改厅[2008]2704号


各省、自治区、直辖市发展改革委、经贸委(经委),建设厅(局),物价局:
为了进一步做好地震灾区建材生产供应,稳定灾区主要建材价格,维护良好的市场秩序,保障灾后恢复重建工作有力、有序、有效进行,确保《汶川地震灾后恢复重建总体规划》顺利实施,特制定《关于做好汶川地震灾后恢复重建建材生产供应和价格监督管理的指导意见》。现印发你们,请按照实施。
附件:《关于做好汶川地震灾后恢复重建建材生产供应和价格监督管理的指导意见》




国家发展改革委

工业和信息化部

住房和城乡建设部
二〇〇八年十月十五日
附件:
关于做好汶川地震灾后恢复重建
建材生产供应和价格监督管理的指导意见
当前,抗震救灾工作进入恢复重建的重要阶段,党中央、国务院对灾后恢复重建工作已作出全面部署。针对灾后恢复重建时间紧、任务重、建材供需矛盾突出等情况,为进一步做好灾区建材生产供应,稳定灾区主要建材价格,维护良好的市场秩序,保障灾后恢复重建工作有力、有序、有效进行,确保《汶川地震灾后恢复重建总体规划》顺利实施,特提出以下意见:
一、促进建材生产供应
(一)增强灾区建材企业生产能力。合理调整建材企业布局,简化审批手续,多渠道筹集资金,加快大型新型干法水泥生产能力建设,鼓励现有建材企业采用新技术调整产品结构、扩大生产规模。原计划关停落后生产能力的建材企业,在符合产品质量和环保要求的情况下,经有关部门办理许可手续后,可延缓至2010年淘汰。不再恢复重建震毁的落后生产能力。鼓励大型企业集团到灾区投资兴办、兼并重组建材企业,增强水泥、墙体材料生产供给能力。
(二)保障建材生产企业运营。支持建材生产企业加强节能减排、降低资源消耗、提高产品质量。搞好煤电油运等建材生产要素的协调服务,保障灾区水泥以及砖瓦砂石等墙体材料生产企业正常运营。水泥行业暂停执行差别电价一年。鼓励商业银行对有利于增强灾区建材生产能力的合规项目建设和企业生产所需流动资金,给予信贷支持。
(三)综合利用灾区固体废弃物。组织做好震毁建筑废弃物清理分拣、消毒防疫和集中运输等工作。加强统筹规划,支持符合条件的建筑废弃物处理厂建设。引导建材生产企业和各类投资者,按照《地震灾区建筑垃圾处理技术导则》,综合利用灾区建筑废弃物、工业固体废弃物和煤矸石等研制开发环保建材产品。落实国家资源综合利用和灾后恢复重建各项优惠政策,采取无偿提供临时生产用地等措施,支持废弃物综合利用企业在恢复重建期间就地处理、就地利用、就地生产、就地销售。
(四)鼓励发展和使用新型建筑材料。积极组织企业研制开发新型建筑材料。鼓励和引导使用混凝土砌块、加气混凝土砌块、石膏砌块、煤矸石空心砖等新型墙体材料,替代部分传统墙体材料的使用。民族地区可按照少数民族建筑风格,在保证石材选用和建筑安全的前提下,合理使用当地石材作为农房墙体材料。
(五)保障大宗建材物资供应。需跨省供应的钢材、水泥、玻璃、沥青等大宗建材,可由省级政府有关部门在一定时期内组织集中采购,衔接落实生产和流通配送,稳定出厂和运输价格,保障市场供应。砖瓦砂石等建筑材料,立足省内平衡解决,可由县级政府有关部门通过公开招标或邀请招标方式确定生产供应商和供货价格,组织集中采购。
(六)鼓励对口支援建材供应。灾区周边省(区、市)根据灾后恢复重建建材市场需求,发挥本地建材企业优势,积极组织货源销往灾区。鼓励对口支援省(市)自行组织紧缺建材采购,尽力保障灾后恢复重建的需要。
(七)保证灾区重建建材产品质量。建材生产企业要加强建材产品质量管理,严格按照国家和行业标准组织生产。建材流通企业要依法经营,防止不合格建材流入市场。加大执法力度,坚决打击制售假冒伪劣建材产品的行为。
二、保障灾区重建建材运输
(一)尽快恢复灾区道路交通。加快灾区交通基础设施恢复重建,优先安排建设资金,加强瓶颈路段疏通与维护,提高通往城镇和边远乡村的道路通达能力。加大重点路段滑坡、泥石流等次生灾害监测、预警和治理力度,确保交通运输安全。
(二)统筹组织运输力量。按区域建立建材配送中心,及时发布建材市场供需信息,组织引导社会运输力量参与大宗建材运输,减少倒运和仓储环节,保障城镇、乡村大宗建材供应。对为政府采购提供配送服务的企业给予补贴。
(三)开辟建材运输绿色通道。铁路、公路等部门对运往灾区的大宗建材,优先安排运力。对政府集中采购的大宗建材运输,由省级交通主管部门发放专门通行证,继续实行绿色通道措施。
三、加强灾区建材价格监督管理
(一)落实重要建材临时价格干预措施。灾区价格主管部门要把平抑建材价格作为当前价格监管工作的重点,根据建材生产销售特点,适时采取规定限价、限定差价率或者利润率、提价申报、调价备案等干预措施,确保钢材、水泥、玻璃、墙体材料等大宗建材出厂和销售价格维持在合理范围内。地方政府可成立由价格主管部门、其他相关部门和行业协会参加的产销地临时价格协调机构,协调建材临时价格政策。根据市场变化,对供求平衡、涨价压力缓解的建材品种,及时调整临时价格干预措施。
(二)加强建材价格监督检查。继续做好灾区建材价格日报工作。组织开展钢材、水泥、玻璃、墙体材料等重要建材及其运输价格的检查和巡查,防止煤电油运价格不合理上涨。重点查处违反政府限价、擅自提价,以及降低质量、以次充好、短缺数量等变相涨价和欺诈行为。依法打击建材价格违法行为,切实维护建材市场秩序。
四、加强组织保障
(一)加强领导,落实责任。在党委和政府的领导下,灾区各级发展改革、经委(经贸委)、住房城乡建设和价格主管部门,要充分认识恢复重建期间建材生产供应和物价稳定工作的重要性、艰巨性,根据灾后恢复重建需要,抓紧研究制定具体政策措施,按照职责分工,落实工作责任,加强组织领导和统筹协调,确保各项政策措施落实到位。
(二)强化服务,务求实效。各级发展改革、经委(经贸委)、住房城乡建设和价格主管部门,要加大促进建材生产供应和稳定价格的政策宣传力度,及时准确发布市场供求和价格信息,正确引导市场行为。要加强建材产品质量监督检查,建立健全产品质量责任追究制度,充分发挥人民群众和新闻媒体的舆论监督作用。要加强行政效能建设,不断提高服务水平,有力支持灾后恢复重建工作。

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