浅论如何推进法官队伍职业建设/杨亚新

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“调解型”审判模式下的直接言词原则
——以正当性为研究工具
古宝全
（中南财经政法大学 法学院 湖北 武汉 430074）

摘要：调解型审判模式的正当性机制有两个，一个是直接谋求当事人对审判结果的同意，另一个是确保判决结果的正确。具体审判制度和规则的设计都围绕着两个正当性机制进行。直接言词原则是西方国家公认的一项审判原则，但由于其在谋求当事人对审判结果的同意和确保判决结果的正确上并无显著的作用，甚至对调解型模式的正当性机制的顺利运行有所妨碍，因此，直接言词原则在调解型模式下并无其存在的空间。
关键字：调解型 模式 直接言词原则 正当性

直接言词原则是大陆法系中的一项重要的证据规则和审理规则。随着中国法学研究的深入，它也得到了国内学者的越来越多的关注。但在中国民事审判中却迟迟没有得到彻底建立，可是，另一方面，中国传统的民事审判也并没有因此而难以进行，甚至可以说在很长一段时间都运行良好。这是一个值得探讨的问题。本文就拟通过对“调解型”审判模式正当性机制的分析来说明直接言词原则在其中的地位。
一、直接言词原则概述
如民事审判中的许多规则、原则一样，直接言词原则也是一个“舶来品”。其最初起源于欧洲大陆法系国家，但也不是伴随着审判制度的产生而必然产生的。直接言词原则是针对中世纪的纠问制的改革与扬弃而确定下来的。直接言词原则既是一项审理原则，又是一项证据原则。直接言词原则是直接原则与言词原则的统称，这是因为一般认为直接原则与言词原则功能与作用是一致的，必须将二者放在一起使用。笔者认为言词原则包含两重意义。第一重是形式意义上的言词原则，即强调审理、攻击防御等诉讼行为要以言词陈述方式进行，而不得以书面形式进行；第二重是实质意义上的言词原则，即强调不在法庭上提出并且经当事人当庭言词质证的证据材料不得作为定案的根据。直接原则是指作出裁判者必须是亲自参加庭审并听取当事人辩论的法官，坚决排除未审案者做出判决。实际上，该原则只是保证言词原则的内容和功能落到实处，起到一个保障作用。
为了充分说明直接言词原则的功能与作用，需要将与直接言词原则对应的间接书面原则进行对比。间接书面原则是指法官可以在不直接参与庭审，听取辩论与亲自从事法庭调查的情况下做出裁判，当事人可以以书面方式从事攻击防御等诉讼行为，证据材料也不必以言词陈述形式在法庭上展示，庭外的证据材料也可以作为定案的根据。应该说，没有任何一种审判制度明文以审理原则方式确定该原则。所谓“原则”是在与直接言词原则相对应意义上而称呼的。与其说是“间接书面原则”，还不如说是对没有确立“直接言词原则”状况的一种描述。
按照一般的理解，间接书面原则之下，做出裁判的法官甚至都没有亲自接触调查原始意义上的证据，也没有参加庭审。这样的裁判基础何在？如何又能保证其审判获得正当性呢？其实，这是对间接书面原则的一个误解，在间接书面原则之下，特定的审判制度因其独特的运行方式仍然会在特定社会条件下使得审判获得正当性。在某种意义上讲，正是间接书面原则使得审判在特定的社会条件下获得了正当性。这里需要对间接书面原则的一些长处和有点进行初步的阐明。因为间接书面原则等同于非直接言词原则，故其长处就是直接言词原则的短处。第一、在间接书面原则情况下，不直接参加庭审的法官能够做出裁判。在直接参与庭审的法官能力不够难以单独公正审判的情况下，由法庭外的法官以书面庭审材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言词原则排除了法官在庭外调查取证的可能，这在许多情况下束缚了法官的手脚。以致法官进一步查明案件事实，做出正确裁判受到阻碍。
二、“调解型”审判模式的正当性机制
按照王亚新教授的观点，中国传统的审判模式是“调解型”模式。①这就是说，在中国审判方式改革前的一段相当长时期中国民事审判的模式可称得上是“调解型”程序构造模式，“在这种模式中，通过取得当事人的和解、合意来结束案件时诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷最主要的方式。”② “调解型”模式的特征在于：一、其因个案而呈现出不同的程序样式，以至“整个程序过程灵活多样，每个具体案件的审理样式都可以因其个性而各具特色、互不相同”，而不象“判决型”模式那样严格划分程序的阶段和顺序，形式也比较固定。③二、法官主动进行证据调查、深入案情，而不是保持消极的“形式中立”的姿态。三、法官主动的对当事者进行说服教育，以求获得“当事人的同意”来结案。依程序正义的一般理念来看，中国的这种“调解型”模式简直一无是处，完全违背了正义的一般原理，可是，就是这样的一种审判模式，在中国良好运行了很长时间。存在即有其合理性，其存在的合理性依据就在于其独特的正当性机制能够有效运行。与其解决案件的主要方式和后备方式对应，这种模式有着两种正当性机制，一种是“获得当事人的同意”，一种是保证“判决的内容正确”。我们可以发现，正是“调解型”模式的这些特征使得这两种正当性的机制的要求得以实现，从而使得审判获得了正当性。正是由于在灵活的程序下，法官主动的把握案情、说服教育，才使得审判容易得到“当事人”同意的结果（如调解、和解等）；也正是由于在灵活的程序下，法官自由主动的调查取证，深入案情，才能保证判决的事实基础的认定准确。
三、“调解型”模式中的直接言词原则
如前所述，“调解型”模式以当事人的同意和判决内容的正确性为其正当性机制。这是因为在“调解型”模式之下，很多案件得到法官的有意识的调解成功，这也就意味着这些案件的审判结果获得了当事人的同意，这是审判获得极致正当性的充分条件。在有些案件得不到调解的情况下，法官只能以判决结案。在这种情形下，审判的正当性在于判决内容的正确性。
值得注意的是在这种模式有这两种正当性机制，这两种机制得关系可以通过对在这种模式之下如何获得当事人同意的分析中获得。如果法官要提出一个方案取得当事人同意，那么很显然凭空捏造方案不仅不会获得当事人的同意，带给当事人的很可能是反感与不满。由此可见，法官提出方案需要建立在对案件事实有一定把握的基础之上，这样提出的方案才有可能具有可接纳性和合理性。这样，在这种模式下，获得当事人的同意便转化为法官能够掌握一定事实基础（不是掌握全部的事实）和法官能够通过灵活的方法和程序来对当事人双方进行不断的说服教育。在做出判决的情形下，保证判决内容正确性似乎难以那么绝对，可是在最大程度上保证判决正确的意义上来讲，判决的事实基础必须最大限度接近真实，判决的法律适用必须尽量准确。
这样看来，在两种正当性机制之中，第一、都要求程序不要过于严格规范。只有比较宽松的程序前提下，法官才可以自由自在的以各种方式去说服教育当事人，法官才可以以各种方式去调查案件真相，去深入案情去把握案情。第二、两者的契合点还在于对案件真相的查明的无限追求上。虽然对于调解结案方式来讲，不是必定需要一定要查明案件真相。但显而易见的一点是，一旦案件真相能够查明，那么调解也就基本上可以说是手到擒来了。第三、二者都要求法官能够“主动出击”，说服教育也好，查明真相也罢，都要求法官不要消极被动。
那么直接言词原则在这种“调解型”模式中处于什么地位呢？首先，直接言词原则所要求的“有证据在法庭上展示，有话在法庭上讲，法官不得在庭外接触证据”与这两种正当性机制的要求不符。直接言词原则的这些要求实际上是一种较为严格的程序规范，其要求审判必须以严格的程序进行。其对于法官是一个极大的制约，在直接言词原则的规制下，法官不再能够灵活的随意的去查明案件真相或者说服教育。如果直接言词原则被强行引入，必然会由于其不符合该审判模式的正当性机制，使得该审判模式产生内在冲突，甚至会使其失去正当性基础（审判不再能够获得正当性）。具体会表现为调解成功率因为法官缺乏灵活手段大幅下降，而判决却也因为不能保证其内容正确导致“民怨极大”。其次，直接言词原则要求“未经当庭言词辩论的证据不得作为案件的定案根据”，这就强制法官不能进行庭外调查取证。应该说，当庭对抗辩论式得证据展示和调查对于查明案件真相也自有其独到的意义。可是，如果以单一的“查明案件真相”为目的标准，那么证据的调查，案件真相的查明便不能仅仅局限于庭审了。法官主动深入案情，进行庭外证据调查无疑更有助于案件事实真相的查明。在这个意义上来讲，直接言词原则也是与“调解型”模式的正当性机制相矛盾的。再者，直接言词原则要求法官参与庭审、证据调查的法官来作出对案件的裁判。这一要求看起来似乎是不言而明的真理。可是在特殊的中国语境下，这也体现出了另一种意义，按照一般的认识，直接参与庭审的法官，由于其亲自参加了证据调查，听取了当事人的辩论，比起没有直接参与庭审的法官来说更可能做出正确的判决。可是，基于对目前中国法官的整体状况考虑，直接参与庭审的法官不一定能够准确的适用法律，在查明案件真相上也不能达到应有的效果。这样，一些被认为更优秀的法官或者其组合体的间接审理便有了必要。这在中国表现为层层审批、审委会讨论案件制等。通过这样一些机制的设置，保证了判决内容的更为准确性。这也可以理解为这样的制度的存在是因为其符合正当性的要求。而直接言词原则无疑是与这种制度水火不相容的。最后，形式意义上的言词原则并不是“调解型”模式的正当性机制的必然要求。从纯粹形式意义上来讲，言词与书面都是一种手段。作为一种手段，按照一般的理解，言词原则保障了“当事人对审判的过程的参与，也保障了当事人的发言权，同时还保障了法庭对当事人意见的听取，这正是诉讼的民主性和科学性的体现，也是对诉讼主体合法愿望的充分尊重。”④。诉讼民主性、科学性、当事人程序参与权几乎是公认的程序正义的要求，可是在“调解型”模式正当性机制的核心在于查明案件真相，以及在此基础上的多样的调查案件的方法。这样看来，是否必须以言词进行审理或者进行各种诉讼行为，显然不是那么重要了。言词也好，书面也好，只要有助于法官把握案情，了解真相，以便能更好的对当事人进行说服调解，做出正确的判决均可以考虑。于是形式意义上的言词原则也找不到其在“调解型”模式具有重要地位的理由。
综上可以看出，由于对正当性机制的有效运行并无帮助（甚至有害），直接言词原则在“调解型”模式中找不到用武之地。理论上的这种分析在实践中也得到了印证。书面审理的普遍化、“当事人动动嘴，法官跑断腿”民谣的广泛流传、非法律规定的组织形态的出现、审委会讨论案件范围的不断扩大且制度化的倾向⑤……
四、结语
通过上文的分析可以得出在“调解型”审判模式下并无直接言词原则存在的空间，其实这个结论通过已有的实证可以更容易的直观得到。本文的目的与其说是为了得出这样一个结论，还不如说是展示了一种研究进路，即通过对特定审判模式的正当性机制的分析来揭示其中的原理，进而可以得出特定的制度和规则在其中的地位。另外，根据王亚新教授的独到与精致的分析，“调解型”模式正在向“判决型”模式转换。⑥这样看来，笔者的论述似乎有些不合时宜。但是，作为研究来讲，如果能对制度的历史渊源能有充分的考察，揭示能够贯穿其中原理，这样的研究可能更为踏实可靠。同样，直接言词原则在将来的中国如何建构是一个复杂的问题，如果笔者的论述能对这样一个研究的过程有所帮助，则幸莫大矣。

参考文献：
①⑥王亚新.论民事、经济审判方式的改革[J].中国社会科学.1994.1
②王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.10
③王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.17
④姜玉卿.略议直接言词原则的内在诉讼价值[J].法治论丛.2004.7
⑤ 陈光中、程味秋等.关于审判公正的调研和改革建议[J].诉讼法论丛.9

甘肃省金昌市人民政府办公室


金昌市人民政府办公室关于印发金昌市旅行社地接游客奖励暂行办法的通知


永昌县、金川区人民政府，市政府有关部门、单位：
《金昌市旅行社地接游客奖励暂行办法》已经市政府第61次常务会议讨论通过，现印发给你们，请结合各自实际，认真贯彻执行。


二○一一年二月十二日


金昌市旅行社地接游客奖励暂行办法


第一条 为认真贯彻落实《中共甘肃省委甘肃省人民政府关于加快发展旅游业的意见》，培育金昌旅游精品线路，鼓励和调动旅行社开展地接业务的积极性，广泛拓展旅游客源市场，实现旅游业跨越式发展，结合我市实际，特制定本办法。
第二条 本办法所指旅行社是指经甘肃省旅游局批准，在金昌市辖区内注册，组织或引进域外游客来我市开展观光、考察、会务、购物、度假等活动的旅行社，简称“地接社”。
第三条 符合以下条件的地接社可申请奖励：
（一）组织域外游客在本市游览1处以上旅游景区；
（二）组织域外游客入住本市旅游星级饭店或市旅游局授牌并公布的旅游定点单位；
（三）服从行业管理，并通过市旅游行政管理部门业务年检；
（四）年度内未受到旅游行政管理部门的行政处罚；
（五）年度内未发生重大安全和服务质量责任事故；
（六）诚实守信，规范经营，无不正当竞争行为。
地接社组织域外游客游览本市A级旅游景区、入住本市旅游星级饭店或市旅游局公布的旅游定点单位，按1人到1景区、住宿1晚为1人次天计算。
旅游团队人数不包含随团导游及驾驶员。
第四条 奖励标准分为以下几种：
（一）组织国外游客的奖励
对一次性组织或引进国外旅游团人数在100—300人的，按10元／人奖励；达到300—600人的，对超出部分按20元／人奖励；达到600人以上的，对超出部分按40元／人奖励。
（二）组织国内游客的奖励
1.大型团队一次性奖励。对从域外一次性组织或引进的国内旅游团，人数达到300—600人，一次性奖励10000元；人数达到600—1000人的，一次性奖励20000元；人数达到1000人以上的，一次性奖励50000元。
2.散客年度累计奖励。各地接社一次性接待人数在300人以下的域外游客均称为散客，散客地接按年度统计累计总人天数，按5元／人次天奖励；
3.地接业绩年终奖励。地接社年度引进游客累计总数在2000人次天以上、5000人次天以内的，年底额外奖励3万元；总数超过5000人次天的，年底对旅行社额外奖励5万元；
（三）组织自驾游的奖励
对一次引来域外自驾车10—30台的，奖励2000元；30台以上的，奖励5000元。自驾游团队游客均按散客计数奖励。
自驾游的申报采取“一团一报”的办法，并由所到县（区）旅游局派员现场查验、予以证明。
（四）年度贡献评比排名的奖励
对年度累计地接游客超过2000人次以上并排名在前三位的地接社，另外分别予以8000元、5000元、3000元的年度贡献奖励；对获得奖励的地接社，除颁发奖金外，还将给予精神奖励，在行业内通报表彰，颁发奖牌，并在媒体上公布。
第五条 地接社申请奖励程序：
（一）表格领取：申报奖励的地接社可在金昌市旅游局领取《金昌市旅行社地接团队确认单》（附件1）和《金昌市地接团队奖励资金申请表》（附件2）；年度地接散客申请奖励的领取《金昌市旅行社地接散客确认单》（附件3）和《金昌市地接散客年度累计奖励资金申请表》（附件4）。
（二）填报申请：《金昌市旅行社地接团队确认单》、《金昌市旅行社地接散客确认单》由申报地接社填写，景区、住宿等企业盖章确认，申报地接社凭《金昌市旅行社地接团队确认单》及《金昌市旅行社地接散客确认单》与市旅游局留底《金昌市旅行社地接团队确认单》及《金昌市旅行社地接散客确认单》核对无误后填写《金昌市地接团队奖励资金申请表》、《金昌市地接散客年度累计奖励资金申请表》。
（三）档案审核：地接团队业务档案应做到各类原始凭证统一整理归档，对提出申请奖励资金的地接社由市旅游局组织对其地接团队业务档案每年度实地审核检查一次。地接业务档案包含以下内容：
（1）与游客签订的旅游合同或与客源地组团社签订的正式合同、相关票据原件；
（2）导游委派单原件、旅游行程计划单原件、旅游服务质量评价原件；
（3）租车合同原件（客源地自带车除外）；
（4）景区门票收费票据和旅游饭店住宿发票原件；
（5）《金昌市旅行社地接团队确认单》原件；
（6）《金昌市地接团队奖励资金申请表》原件。
（四）市旅游局根据地接社上报的《金昌市旅行社地接团队确认单》、《金昌市地接团队奖励资金申请表》以及年度地接散客申请奖励的《金昌市旅行社地接散客确认单》、《金昌市地接散客年度累计奖励资金申请表》和实地检查结果汇总各社地接团队人数进行审核确认，并公示7天。
本办法中未包括的地接社其它地接形式，地接社可向市旅游局提出书面申请，市旅游局采取一事一议的办法，给予书面答复，作为奖励的依据。
所有地接业务数据统计时限为当年12月20日，申请奖励经核对确认，资料齐备、符合奖励条件的，在下一年度二月份兑现。
第六条 市政府从旅游发展专项资金中列支地接奖励资金，由市旅游局设立专户实行集中统一管理，据实核定兑现。市旅游局会同市财政局根据各项申报资料，核算奖励金额，提交市旅游产业发展领导小组审定后支付地接社。
第七条 市旅游局确定专人负责资金管理工作，市财政、审计、监察等部门加强对奖励资金使用情况的监督检查，确保资金安全。市旅游局对地接社地接数量每年进行一次专项统计和审核，建立地接档案和台帐，并对地接情况予以公示，接受社会监督。
凡出现下列情况之一的地接社，取消奖励资格：
（一）年度出现重大安全事故、重大质量事故的；
（二）经查实，有弄虚作假现象的；
（三）地接帐目不清、业务档案混乱，无法进行审核确认的；
（四）有重大违法违规行为的。
第八条 对地接社在申请奖励过程中有弄虚作假行为的，一经查实，严格按照相关的法律法规进行处理。对在审核奖励资金过程中，发现旅游、财政等部门工作人员有违纪违规行为的，监察部门依照有关规定追究单位领导和相关责任人的责任。
第九条 本办法由金昌市人民政府负责解释
第十第 本办法自发布之日起30日后实施，有效期五年。
附件：1.《金昌市旅行社地接团队确认单》
2.《金昌市地接团队奖励资金申请表》
3.《金昌市旅行社地接散客确认单》
4.《金昌市地接散客年度累计奖励资金申请表》


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