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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析/刘刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 11:28:56  浏览:8348   来源:法律资料网
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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

 
  目前,由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍,似乎见怪不怪。很少有人,特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足,法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

  开放是市场经济体制的基本要素之一,由政府控制起来的市场是不开放、不自由的,因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来,压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者,应当按照法律规定,从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑,选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在,亦非强项。如果政府手伸的太长,伸到了市场中,将所有的媒体设置权都控制起来,那么所造成的结果就是媒体资源的短缺,媒体价格的昂贵,经营主体难以获得经营利润,户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体,而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体,必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后,大量户外广告公司纷纷倒闭,从业人员失业,政府拍卖的媒体价格奇高,户外广告企业步履维艰。
  政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利,企业即使投入资金、人员,运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑,发现了新媒体,也不可能为自己直接创造价值,而只能通过拍卖取得,显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情,市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

  除公共媒体资源之外,对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体,政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力,而其他的事情要依靠市场,应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利?这个权利是无源之水、无本之木,难以立足。迫不得已,政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色,既要审批媒体设置,又要去和这些不同权利主体谈判,签合同,获得设置媒体的民事权利,政府利用了自己手中的行政审批权力,利用权力的优势去扮演市场主体角色,和人家签合同,并把很大的一块拍卖费用据为己有,完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限,甚至没有增加,而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿,由于没有足够的媒体可供经营,只能一个一个的倒闭;即使拿到媒体的企业,也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格,只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
  按照行政许可法五十八条的规定,行政许可不得收取费用,对于非公共资源的利用,许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以,政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时,面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益,这违背行政许可法的规定,扣除支付业主的租地费用后,政府拿了拍卖所得的大头,而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人(同时也是行政许可的申请人)提起行政诉讼,请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法,政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖,涉嫌垄断。
  《反垄断法》第八条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权,将媒体不分公共资源和非公共资源,统一拿来拍卖,是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为,这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利,同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性,参与并推动市场竞争的活力。
  反垄断法实施的第一天,就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形,作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉,因违反《反垄断法》第八条的规定,对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为,利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
  政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来,统一进行拍卖,通常的做法是与业主签订协议,谈好租金,然后通过拍卖获得收益,同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者,也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外,在拍卖收入的分配上,政府取得的是大头,这对于平等的民事主体而言,是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的,而媒体资源又不是公共资源,属于业主自有,所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼,要求撤销合同,全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
  综上所述,政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来,统一进行拍卖,不但道义上难以立足,也违背了多部法律的规定,难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来,认真研究法律规定,尊重市场规律。对户外媒体的设置问题,既要行使管理职能,保证城市市容和城市建设的良好有序发展;又要激发户外广告企业的创造力,增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行;对于非公共资源的部分,应当尊重其他所有者的财产权益,尊重户外广告企业的自主经营权利,允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此,才是真正的尊重客观规律,尊重市场,遵守法律的执政方式,才能政通人和,有效化解矛盾,促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源,并分别适用拍卖和审批两种办法,其做法就比较完善和妥当,值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚(大连律师:liuganglawer@yahoo.cn或者致电:13050504182.)

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关于进一步加强直属事业单位财务管理的通知

国家体育总局


关于进一步加强直属事业单位财务管理的通知

(体经济字〔2001〕414号2001年10月19日)


各直属单位:
目前我总局直属事业单位的财务管理工作总体是好的,多数单位管理规范。但是,有的单位在财务管理上还存在一些不容忽视的问题,必须引起高度重视。针对这些问题,现将有关财务管理规定重申如下:
一、依据《体育事业单位财务制度》的有关规定,一个单位的所有收入,包括赞助收入、捐赠收入、经营收入、办赛结余等都必须纳入单位财务部门统一核算、统一管理。严禁任何部门、单位和运动队建账外账、私设"小金库"。
二、单位开展赞助、广告经营等活动,除按国家规定支付一定比例的中介费外,不得以其他任何形式支付个人回扣。
三、单位对外签订经济合同,严禁1人经办。签订经济合同除经办人外,必须有财务部门的人员同时参与。重大经济合同必须有单位负责人参加。合同文本除经办人所在部门保存外,同时交单位财务部门1份。单位设审计或纪检监察部门的,合同的签订和执行还必须接受审计或纪检监察部门的监督检查。
四、严禁国家运动队设立银行账户,以运动队名义拉的赞助款还必须纳入中心财务统一管理。
五、单位所有支出必须严格按照财务规章制度办理。建立健全内部约束机制,严格办事程序。重大经济决策、大额资金开支和预算外支出必须经单位领导集体讨论决定。严禁将财务"一支笔"管理变成个人行为。各单位收到通知后,应立即对全体职工进行传达,并对本单位的收支管理情况进行一次自我对照检查,发现问题及时纠正。如部门、运动队有账外资金的,要立即交到单位财务部门,纳入预算管理。如仍不交财务部门的,一经发现,将按照《中华人民共和国行政处罚法》等国家有关规定,对单位负责人和有关责任人员严肃处理。

青海省卤虫资源保护暂行办法

青海省人民政府


青海省卤虫资源保护暂行办法

第28号


《青海省卤虫资源保护暂行办法》已经2003年6月6日省人民政府第2次常务会议审议通过,现予公布,自2003年8月1日起施行。              省长               二○○三年六月十六日


第一条 为保护卤虫,实现卤虫资源的可持续利用,根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称卤虫,包括卤虫成虫、幼虫及虫卵。

第三条 凡在本省境内从事卤虫捕捞和监督管理的单位和个人,必须遵守本办法。

第四条 卤虫保护坚持保护优先,统筹规划,限期限量捕捞的原则。

第五条 卤虫资源所在地县级以上人民政府应当采取措施,加强卤虫保护,将卤虫生存水域纳入生态环境保护规划,防止乱捕滥捞,改善卤虫生存环境,防治污染。

第六条 省渔业行政主管部门负责全省卤虫保护工作。卤虫资源所在地县级以上人民政府渔业行政主管部门,负责本辖区卤虫保护工作。

第七条 卤虫资源所在地县级以上人民政府公安、工商、环境保护、农牧、林业、交通等行政管理部门在各自的职责范围内依法做好卤虫的保护工作。

第八条 省渔业行政主管部门根据捕捞量低于卤虫资源增长量的原则,确定全省各卤虫资源产地的卤虫年可捕捞量,实行捕捞限额制度。县级以上人民政府渔业行政主管部门负责组织卤虫资源的调查和评估,为实行捕捞限额制度提供科学依据。

第九条 捕捞期和捕捞水域由卤虫所在地县级人民政府划定,报省渔业行政主管部门备案。捕捞期最长不得超过三个月,其他时间为禁捕期。

第十条 卤虫保护实行捕捞许可证制度,禁止无证捕捞或非法转让捕捞许可证。

第十一条 卤虫捕捞许可证由省渔业行政主管部门统一印制,卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门根据上级渔业行政主管部门下达的捕捞限额发放,禁止超限额发放。

第十二条 办理卤虫捕捞许可证,需向卤虫所在地县级人民政府渔业行政主管部门提出申请,卤虫所在地县级人民政府渔业行政主管部门,应在接到申请之日起五日内作出批准或者不批准的决定。

第十三条 卤虫捕捞许可证应当载明下列事项:

(一)捕捞者的姓名、名称、地址;

(二)捕捞期限;

(三)捕捞限额;

(四)作业地点;

(五)作业类型;

(六)网具规格;

(七)作业安全要求。

第十四条 卤虫所在地县级人民政府渔业行政主管部门在批准发放卤虫捕捞许可证时,可以优先安排当地城镇失业人员和农牧民。

第十五条 在卤虫捕捞水域范围内销售卤虫的捕捞者,应当向卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门领取卤虫销售证。卤虫销售证由省渔业行政主管部门统一印制,卤虫资源所在地县级以上人民政府渔业行政主管部门按卤虫捕捞许可证审批程序发放。

第十六条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当对其管理的渔业水域统一规划,采取措施,增殖卤虫资源。

捕捞卤虫的单位和个人,应当依法缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费,在办理卤虫捕捞许可证时交纳,全部用于卤虫的增殖和保护。

第十七条 渔业执法人员执行公务时,应当向当事人出示执法身份证件,可依法对卤虫捕捞许可证、销售证、网具规格、捕捞方法、捕捞船只安全以及卤虫购销活动进行调查或检查,当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或检查,不得阻挠。

第十八条 禁止在卤虫生存水域倾倒固体废物、有毒液体和污水等有害物质。

禁止在卤虫生存水域周围砍挖植物。

第十九条 鼓励开展卤虫资源保护、繁殖、开发研究,县级以上人民政府和渔业行政主管部门对在卤虫保护、繁殖、开发工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰或奖励。

第二十条 违反本办法规定有下列行为之一的,由县级以上人民政府渔业行政主管部门按以下规定处罚:

(一)未取得卤虫捕捞许可证进行捕捞的,没收捕获物、工具和违法所得,可以并处100元以上1000元以下的罚款;

(二)在禁捕期偷捕的,没收捕获物、工具和违法所得,可以并处500元以上5000元以下的罚款;

(三)伪造、涂改、买卖、变造或非法转让卤虫捕捞许可证、销售证,没收购销货物、捕获物和违法所得,吊销卤虫捕捞许可证、销售证,可以并处100元以上1000元以下的罚款;

(四)违反卤虫捕捞许可证关于作业类型、场所、限额和网具数量的规定进行捕捞的,没收捕获物和违法所得,可以并处100元以上1000元以下的罚款;

(五)未取得卤虫销售证,擅自在卤虫捕捞水域购销卤虫的,处以100元以上1000元以下的罚款。

第二十一条 违反本办法第十八条规定的,由县级以上人民政府有关行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。

第二十二条 拒绝、阻碍渔业行政主管部门及其工作人员依法执行公务的,由渔业行政主管部门给予批评教育并予以制止;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 县级人民政府渔业行政主管部门超限额发放卤虫捕捞许可证的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第二十四条 县级以上人民政府渔业行政主管部门的执法人员在卤虫捕捞证、销售证发放或其他渔业执法活动中,利用职务上的便利,索取或收受他人财物、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十五条 本办法应用中的具体问题,由省渔业行政主管部门负责解释。

第二十六条 本办法自2003年8月1日起施行。



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