异哉,所谓所有权变动时期问题者/李德嘉

上一篇: 浅谈检察文化建设/白文渊
下一篇: 民法基本原则在司法实践中的效力/李德嘉

诉讼程序中止与强制执行仲裁协议
——谈法院对仲裁协议效力的支持

邓杰
[作者简介] 邓杰（1972- ），女，湖北松滋人，华侨大学法学院教授，法学博士，主要从事国际私法学研究。


内容摘要：中止诉讼程序和强制执行仲裁协议，是法院保证仲裁协议有效实现和支持仲裁健康发展的重要表现。目前，各国在诉讼程序中止问题上已基本达成共识，有关的立法和实践也渐趋一致，但对法院强制执行仲裁协议的问题则尚存分歧。新的国际立法趋势是承认法院有命令强制执行仲裁协议的权力。我国在借鉴国际经验完善我国仲裁立法的过程中，无疑应对国际的普遍实践和新的立法趋势作出客观的分析和理智的选择。
关键词：诉讼程序中止 强制执行仲裁协议 法院 支持
仲裁协议作为当事人之间约定争议解决方式的一项协议，一经有效订立，即产生相应的法律拘束力。对于当事人和法院而言，一项有效的仲裁协议具有阻止当事人就协议范围内的争议提起诉讼和排除法院对该争议行使管辖权的效力。一般情况下，当事人在签订仲裁协议后都能严格遵守，依约将协议范围内的争议交付仲裁解决。但在实践中，也常有一些当事人签订仲裁协议后反悔，无视或违反仲裁协议中的约定，在对方当事人提起仲裁之前，甚至在仲裁程序进行中，向法院提起诉讼。在这种情况下，法院一般会应对方当事人的请求中止诉讼程序，甚至命令当事人将争议提交仲裁，以强制执行仲裁协议，为仲裁协议的有效实现提供支持。本文拟从法院支持仲裁协议的角度，就诉讼程序的中止和法院强制执行仲裁协议等问题作一些研究和探讨，并在此基础上重新审视和剖析我国现行法律中的相关规定，希望能对促进我国相关立法及实践的发展和完善有所启发和助益。
一、诉讼程序的中止
当事人违反约定将仲裁协议范围内的争议提起诉讼，法院应拒绝受理或中止诉讼程序，以支持仲裁。但是，法院是应主动中止诉讼程序，还是只能应对方当事人的请求中止诉讼程序，以及法院基于何种理由中止或拒绝中止诉讼程序，都是需要加以研究和明确的问题。
根据仲裁国际立法、国内立法以及实践，一方当事人就仲裁协议范围内的争议提起诉讼，只有在另一方当事人提出执行该仲裁协议的请求时，法院才能中止诉讼程序。换言之，法院一般只依据当事人的申请中止诉讼程序，而不主动依职权中止诉讼程序。在起草1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）的过程中，英国代表曾经建议，法院不仅可以依当事人的申请而且可以自行决定将争议交付仲裁。英国的建议遭到了以土耳其、以色列为代表的多数国家的反对，他们认为，仲裁协议的双方当事人愿意将争议交给法院审理时，法院不应享有强制仲裁的权力。最后，《纽约公约》采纳了当前的条文，不允许法院自行中止诉讼程序。
不允许法院主动依职权或自行中止诉讼程序，无疑是有其理论依据和现实基础的。因为根据意思自治原则，既然当事人有协商订立仲裁协议，选择以仲裁方式解决其争议的自由，那么当事人也应有通过明示或默示方式放弃仲裁的自由，只要他们彼此之间能就此达成一致。一方当事人不顾仲裁协议的存在而提起诉讼，已表明该方当事人放弃仲裁协议的意愿，另一方当事人在此情况下，如果没有援引仲裁协议就法院的管辖权提出抗辩，而是实质性地参与诉讼，进行答辩甚至提出反诉，则亦表明其对仲裁协议的放弃。也就是说，双方当事人已通过其提起诉讼和参与诉讼的行为，默示地达成了放弃仲裁协议的一致。对此，法院理应予以尊重，并及时行使其已经合法取得的管辖权 ，为当事人提供司法救济。否则，将可能陷当事人于“打仲裁不愿、打诉讼不能”的尴尬境地。
当事人以仲裁协议的存在请求法院中止诉讼程序，法院是否准许，往往还需视仲裁协议及当事人的有关情况而定。例如，在仲裁国际立法、国内立法以及实践中，通常会有关于仲裁协议不是无效的、失效的、不可执行的 ，或申请方当事人未实质性地参与诉讼程序 等方面的要求，否则法院可以拒绝当事人的请求，而继续诉讼程序。在有的国家，还曾有过区分国内仲裁协议和国际仲裁协议，适用宽、严不同的标准来决定是否中止诉讼程序的做法。这一方面，英国在1996年以前的做法十分具有代表性，以下将重点进行论述。
（一）依国内仲裁协议裁量中止诉讼程序
英国传统的仲裁法中曾有所谓“法院管辖权无处不在、无所不及”的原则。根据这一原则，当事人不得借助于意思自治原则，以仲裁协议的形式剥夺法院的管辖权。凡仲裁协议中规定“双方当事人不得向法院起诉”、“仲裁员是双方唯一的和最终的裁判者”等条款，在英国法上都被认为是无效的。以后，英国在司法实践中虽一般不主动干预仲裁，但在法律上仍不愿意承认仲裁协议具有排除诉讼的作用。
英国《1950年仲裁法》颁布后，英国在限制仲裁协议的效力方面虽然有明显放松，但仍然很不彻底。主要表现在区分国内仲裁协议和国际仲裁协议，适用不同的标准决定是否中止诉讼程序。这种区分在其后的《1975年仲裁法》中进一步得到了强调，并一直延续至《1996年仲裁法》生效实施前。
根据《1950年仲裁法》 ，如果当事人援引一项国内仲裁协议请求法院中止诉讼程序，是否准许，法院拥有很大的自由裁量权。通常须具备以下几项条件，当事人的请求才可能得到满足：（1）争议事项是属于仲裁协议范围内的；（2）被告除出庭外，没有提出（实质性）答辩，也未采取其他步骤；（3）争议的问题不依仲裁协议提交仲裁无充分的理由；（4）请求中止诉讼程序的当事人已准备并且愿意进行仲裁。其中，“争议的问题不依仲裁协议提交仲裁无充分的理由”这一条件中的弹性措词，为法院认定是否存在拒绝中止诉讼程序的充分理由，留下了很大的自由裁量空间，从而使得诉讼程序的中止充满了不确定性。
（二）依国际仲裁协议强制中止诉讼程序
如果当事人援引一项国际仲裁协议请求法院中止诉讼程序，法院一般须予强制中止，而不拥有任何的自由裁量权。这既是英国所强调的尊重国际商业合同中的仲裁协议的政策的体现，也是英国依《纽约公约》所承担的国际义务的要求。根据《1950年仲裁法》及主要体现《纽约公约》内容的《1975年仲裁法》， 除非仲裁协议无效（null）、失效(void)、无法执行(inoperative)或不能履行(incapable of being performed)，或者当事人之间实际上没有应依该协议提交仲裁的争议，法院不得拒绝中止诉讼程序。
对于仲裁协议无效、失效、无法执行一般比较容易认定，但是对于何谓“不能履行”，则往往不是一个简单的问题。在雅诺什•帕克齐诉亨德勒与纳特曼股份有限公司一案中，原告由于贫穷，需要司法救助，因而请求法院同意继续诉讼，因为这种救助是仲裁所无法提供的。此外，他也不具备依有关仲裁规则支付必需的保证金的能力。因此，他提出仲裁协议是不能履行的。但法院裁定，这属于一方当事人的实际困难，不属于仲裁协议不能履行。对于国内仲裁协议，原告的贫穷和他对司法救济的依赖，是可能说服法院拒绝中止诉讼程序的，尤其是在所称的贫穷是由于被告违约造成的时候，否则原告就不会有挽回局面的机会。但是对于国际仲裁协议，这却不是一项有效的理由。
对于“当事人之间实际上没有应依协议提交仲裁的争议”，实际上主要是一个对“争议”如何认识和理解的问题。争议事项是仲裁协议的标的，如果当事人之间不存在争议，仲裁协议也就没有发挥作用的机会。但是，对于何谓“争议”显然是值得探讨的。在早期，英国法院对“争议”的解释通常比较严格。例如，对于一项索赔而言，沉默并不构成一项争议。 因为沉默可能仅意味着被索赔方当事人在考虑是否否认索赔，但如果是对索赔的拒绝、反驳或否认，则构成争议。 如果认定双方当事人之间不存在争议，当事人便不能依协议提请仲裁，而只能向法院提起诉讼，并有权请求根据英国最高法院规则（Rules of Supreme Court, 缩写为RSC）第14号法令(Order 14)，作出即审判决（summary judgement） 。在1986年Sethia Liners Ltd v. State Trading Corporation of India Ltd案中，英国上诉法院曾指出：法院认定原告在法律上完全正确，被告没有可争辩的理由，被告向法院提出了事实上没有效果的法律问题不能得到支持。在这种情况下，被告不能主张有需要提交仲裁的争议。如果法院认为，原告并不明显地有权获取即审判决，案件所引起的问题须经辩论和全面审理，则被告有权提出且因而必需把争议按照《1975年仲裁法》第1条提交仲裁。
随着各国对支持仲裁政策的日益强调，英国法院对“争议”的解释也日益宽松。在Hayter v Nelson案 中，Saville法官曾就“争议”一词作出过如下解释：“两个人就牛津大学还是剑桥大学将赢得某年度大学赛艇比赛而发生争论，用通常的话说，他们之间存在争议。毫无疑问，一个人正确、一个人错误，这是很容易、很直接去证实的，但是这一事实并不也不能证明在这两个人之间就不存在争议。因为我的观点是，一个人无可争辩的正确、另一个人无可争辩的错误，并不必然说明这两个人之间从来没有争议。”其实，对于一方当事人提出的一项主张或请求，对方无可争辩或者予以承认，在这种情况下，权利人想尽快实现其权利，获取法院的即审判决不失为可取之道。但是，这种做法对于具体案件可能有实用价值，在理论上，或者说在根本上，却弊多利少。对于仲裁协议范围内的事项，一方却向法院起诉，声称双方对某项权利无争议，或者客观上没有什么可争辩的，法院无视仲裁协议而受理这一起诉，被告仅仅依据仲裁协议不能阻止法院的诉讼程序，实际上等于法院确认了当事人在法律上谁对谁错，从而过早地审查了案件的实体，而这本来应该是由仲裁员来确定的。而且，仅因当事人实体上没有可争辩之处就认定当事人之间不存在争议，法院就可以因此而拒绝中止诉讼程序，显然违背了一方当事人的仲裁意愿。这本身与英国依《纽约公约》所承担的国际义务也不相符，因为《纽约公约》并未规定法院可以以当事人之间不存在可依协议提交仲裁的争议为由，拒绝中止诉讼程序。 况且，在当前的仲裁实践中，对“争议”一词作最广义的解释，基本已成为一种普遍的做法。只要当事人就某一事项有任何分歧或不一致，或者一方的要求基于某种原因而无法由另一方予以满足，则足以证明当事人之间存在争议。那种关于当事人之间不存在争议、尚未发生争议或请求无可争辩的主张，已经很难再成为抗辩仲裁管辖权或拒绝中止诉讼程序的理由了。
（三）英国《1996年仲裁法》的改革
英国《1996年仲裁法》亦就诉讼程序中止问题作出了规定。 但与前两部仲裁法相比，已作出重要修改：（1）对法院拒绝中止诉讼程序可援引的理由作出了更加严格的限制，例如取消了前述仲裁法中规定的法院可据以拒绝中止诉讼程序的一项理由——“当事人之间实际上没有应依协议提交仲裁的争议”。这不仅体现了该法第1条中所强调的首要原则——当事人意思自治原则，使当事人的仲裁意愿得到了充分的尊重和满足，而且使英国仲裁立法在诉讼程序中止问题上终于与《纽约公约》完全实现接轨。（2）对当事人援引的国内仲裁协议和国际仲裁协议，均采用同一标准决定是否中止诉讼程序。
不过，《1996年仲裁法》仍然肯定仲裁协议不具有“主动排除”法院管辖的效力。如果一方当事人不仅参加了诉讼程序，而且提出了实质性的答辩，即导致丧失请求中止诉讼程序和抗辩法院管辖权的权利。这种情况下，可以认定双方当事人已经默示放弃或终止了仲裁协议，法院因而获得了合法有效的管辖权。
二、强制执行仲裁协议
法院应当事人的请求中止诉讼程序后，是否有权命令当事人将争议交付仲裁，或者强制执行仲裁协议，亦是一个值得探讨的问题。对此，《纽约公约》中的相关规定是“命当事人提交仲裁”(refer the parties to arbitration) 。但对于该项规定究竟是否含有法院命令强制执行仲裁协议的意思，各国在立法和实践中并未形成一致的理解。
实践中，一些国家的法院一般不作出强制执行仲裁协议的命令。它们认为，《纽约公约》中的规定仅有要求法院命令中止诉讼程序的意思，而没有关于法院可以命令强制执行仲裁协议的意思，并将这一理解纳入其仲裁立法中。例如，1981年《法国民事诉讼法典》第1458条就没有采用《纽约公约》中的措词，而是只明确规定“中止诉讼程序”，“法院应宣布无权受理”。1998年《德国民事诉讼法典》第1032条第1款亦仅规定了“法院应以不可受理为由驳回起诉”，即法院仅可决定中止诉讼程序，而不能命令强制执行仲裁协议。
相比之下，美国的立法和实践则有所不同。《美国联邦仲裁法》第4条规定，双方当事人签订了书面的仲裁协议，因对方当事人不履行、拖延或者拒绝仲裁而受侵害的一方当事人可以请求有管辖权的美国法院，命令依照仲裁协议的规定进行仲裁。该法第2章作为实施《纽约公约》的专章内容，其第206条亦规定：“依本章具有管辖权的法院可以命令在仲裁协议所规定的任何地点，不管该地点是否位于美国境内，依该协议进行仲裁。”依据该两项条款，美国法院显然有权命令强制执行仲裁协议。
在司法实践中，美国法院也经常作出强制执行仲裁协议的命令。例如，在Bauhinia Corp. v. China National Machinary & Equipment Import & Export Corp. (CMEC)案 中，美国联邦地区法院和联邦第九巡回法院先后判定在美国强行仲裁。在该案中，CMEC和Bauhinia分别于1981年和1982年签订了铁钉买卖合同，约定由CMEC向Bauhinia出售铁钉，后因中国政府的禁令，CMEC无法履约。Bauhinia遂在美国法院起诉CMEC，CMEC则援引合同中的仲裁条款，请求法院命令在北京由中国国际贸易促进委员会（China Council for the Promotion of International Trade, 缩写为CCPIT）仲裁。双方订立的第一份合同中没有仲裁条款，另外两份合同中订有如下条款：“凡因执行本合同所发生的一切争议，双方应通过友好协商解决。如需在北京仲裁争议，应提交中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会在北京按照《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会暂行程序规则》仲裁。仲裁委员会的决定是终局的，对双方均有约束力。如果仲裁在…… 进行，每一方当事人应各自指定一名仲裁员，被指定的仲裁员应指定第三名仲裁员担任首席仲裁员，（三名仲裁员）组成仲裁委员会，仲裁委员会的裁决被双方当事人接受为终局的。仲裁员和首席仲裁员应由中国人或者…… 担任。”1985年11月18日，一审法院命令强制仲裁，法院判决，双方当事人应将争议交由美国仲裁协会（American Arbitration Association, 缩写为AAA）按照AAA的规则仲裁。法院认为，双方当事人在合同中明确要求仲裁，只不过仲裁地点不明，根据“在国际合同中支持仲裁的联邦政策”，应当命令当事人去仲裁；考虑到Bauhinia的Abbies Tsang回中国打仲裁可能会有人身危险，CCPIT可能没有“快捷、彻底、灵活而中立的裁决作出程序”，双方当事人应到AAA仲裁。CMEC对去AAA而不是CCPIT仲裁不服，遂上诉至美国联邦第九巡回法院。二审法院认为，一审法院强制仲裁并无不当。至于仲裁地点，二审法院指出，双方当事人在合同中没有明确仲裁地点，在诉讼过程中，法院要求双方就此协商解决，但双方又未能达成一致；在这种条件下，根据美国《联邦仲裁法案》的有关规定，如果当事人对仲裁地点有约定的，则不问该地点是否在美国境内，法院都可以命令在该地点强制仲裁；假如当事人对此未有协议，法院则只能在其管辖的区域内命令强制仲裁，因此，在本案中，美国联邦地区法院命令由AAA在美国仲裁是合理的。
值得注意的是，近年来，一些国家在其新颁布的仲裁法中明确规定，当事人根据仲裁协议对法院提出管辖权异议后，法院除中止诉讼程序外，还应强制命令当事人将有关争议提请仲裁。这种立法方式的采用呈逐渐增多的趋势。 例如，1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第8条第1款规定，法院除停止诉讼程序外，还应让当事人付诸仲裁。英国《1996年仲裁法》第10条第1款亦规定：“如果在诉讼中给予了互诉救济，而且申请人就其间的争议事项存在仲裁协议，则给予救济的法院可以指令该争议根据仲裁协议解决，除非一方申请人就有关事项提起的诉讼不应中止。”印度1996年《仲裁和调解法》也改变了1961年《外国裁决法》中的有关措词，采用了《纽约公约》中的措词。
三、我国现行法律中的有关规定及其完善
在1995年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）颁布之前，我国仲裁立法中虽有关于仲裁协议可排除法院管辖权的规定，但对于诉讼程序中止和强制执行仲裁协议等问题均未作出明确规定。例如1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）仅规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。” 与大多数国家的立法规定相比，《民事诉讼法》中的这一规定颇为特别。因为对于法院受理属于仲裁协议范围内的争议事项这一问题，各国一般都是针对法院提出约束性要求，即要求法院拒绝受理或中止诉讼程序以支持仲裁协议的执行，而《民事诉讼法》中的上述规定却是针对当事人提出约束性要求。依据该规定，双方当事人一旦订立仲裁协议，即失去了将有关争议提交法院解决的权利。如此规定，既淡化了仲裁协议对法院的法律效力，又削弱了以仲裁方式解决争议所具有的灵活性和当事人的自治性，而且与《纽约公约》的规定也存在相悖之处。 好在1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》就同一问题所作的司法解释，没有简单地重复《民事诉讼法》中的上述规定，而是转换角度，对该问题作出了合理而且可行的解释。该《意见》第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人有应诉答辩的，视为人民法院有管辖权。由此，双方当事人订立仲裁协议后，仍有权就有关争议向人民法院起诉；一方当事人起诉时未向法院声明其已订有仲裁协议，法院可以受理；法院受理争议后，对方当事人未援引仲裁协议抗辩其管辖权，而是应诉答辩，法院即取得对该争议的管辖权。不过，该《意见》对于当事人援引仲裁协议抗辩法院管辖权，或虽未援引仲裁协议，但也不应诉答辩的，人民法院应如何处理，如是否应中止诉讼程序，能否主动依职权中止诉讼程序，是否可以命令强制执行仲裁协议等重要问题，仍没有作出明确回答。
应该说，理顺仲裁协议与法院管辖权之间的关系，并加以正确处理，既是尊重当事人自由选择其争议解决方式的权利的需要，也是法院支持仲裁发展的需要，更是确保当事人的争议能得到及时有效的解决的需要。为此，我国《仲裁法》在上述立法规定的基础上，进一步对相关问题作出了比较全面和明确的规定。该法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第26条则规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”综合上述规定，双方当事人若订有仲裁协议，且人民法院已了解和知悉，对于任何一方当事人就其协议范围内的争议提起的诉讼，人民法院都将不予受理；双方当事人虽订有仲裁协议，但一方当事人向人民法院起诉且未声明有仲裁协议的，人民法院在不知情的情况下仍然可以受理；人民法院受理争议后，只能依对方当事人的申请驳回起诉，如果对方当事人没有援引仲裁协议对人民法院的管辖权提出异议，人民法院则不能主动依职权中止诉讼程序，驳回当事人的起诉；对方当事人须在法定期限内即首次开庭前援引仲裁协议，否则即视为放弃了仲裁协议，人民法院进而取得对案件的管辖权；对方当事人在首次开庭前援引有效的仲裁协议，人民法院应当中止诉讼程序，驳回起诉；仲裁协议无效的，人民法院亦取得对案件的管辖权。
不难看出，在处理仲裁协议与法院管辖权的关系问题上，我国仲裁立法中的有关规定，与大多数国家的仲裁立法和实践以及《纽约公约》中的规定和做法，已逐渐趋于一致。但须指出的是，我国《仲裁法》中也还有个别规定有待于进一步的明确和完善。首先，我国《仲裁法》目前仅规定了人民法院在仲裁协议无效的情况下可取得管辖权，而对于在仲裁协议出现其他情形时，如失效或不可执行等，人民法院是否亦可取得管辖权，则未作规定。考虑到大多数国家的仲裁立法和《纽约公约》一般都不只规定了无效这一种情形，因而有必要在我国《仲裁法》中将其他的有关情形一并补充进去，以实现法律规定的明确性和完整性。其次，我国《仲裁法》目前虽尚未承认人民法院有命令强制执行仲裁协议的权力，但鉴于仲裁协议的有效执行对当事人的重要性，以及赋予法院此项权力的立法逐渐增多，因此不应排除在条件成熟的情况下，亦考虑在我国《仲裁法》中引入类似的规定。
On Staying Proceedings and Enforcing the Arbitration Agreement
Abstract: Staying proceedings and enforcing the arbitration agreement are very important measures taken by the court to ensure the carrying out of the arbitration agreement and the development of arbitration system. As to staying proceedings, almost all countries share the common theory, and also their law and practice have become more and more similar to one another. But as to enforcing the arbitration agreement, there still exist different theories or viewpoints in the international society. Admitting the court’s power of ordering to enforce the arbitration agreement is a new international legislation trend. When bettering our country’s arbitration law with the salutary experience drawing from the international legislation and practice, we should make proper choice after reasonable research.
Key Words: staying proceedings enforcing the arbitration agreement court favor and aid

合同法缔约过失责任初探

蔡 奕


[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的适用条件、赔偿范围作一研讨，并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。
[关键词] 缔约过失责任、过错、诚实信用、先契约义务
[作者简介]蔡奕，1975年生，现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生。著述颇丰，参与编著《宏观经济法》、《全国高等教育自学考试〈国际经济法学〉自学辅导》等著作，并在《国际贸易问题》、《法学》、《经济法制》、《国际商务》、《江汉论坛》、《现代法学》等刊物上发表论文、译著四十余篇。
[通信地址] 厦门大学1641信箱（361005）
[宅电]（0592） [电子信箱]caiyi55@sina.com
[中图分类号]D923.05 [文献标识码] A


一、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[1]在耶林之后，许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国合同法第４２条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中，侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础；法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。
笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。
笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。[2]当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成条件
学界一般认为，缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件：
（一）缔约一方违反先契约义务
缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务，而非合同义务。所谓先契约义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先契约义务具有如下法律特征：
１、先契约义务是法定义务。缔约过失责任的诞生地——德国司法界普遍认为，缔约过失责任的基础源于法律的直接规定，即便法律没有精准、恰当的规定，也允许法院采取类推适用。正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定，所以无须当事人事先约定，也不允许当事人约定排除。
２、先契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务，合同才能有效成立。因此，先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。
３、先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。
（二）因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件，缔约过失责任也不例外。一般认为，缔约过失责任中的损失主要信赖利益的损失，这种损失既非现有财产的实质损失，也不是履行利益的丧失，而是一种期得权益的损失，即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。实践中，这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。[3]
（三）合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中，此时，合同尚未有效成立。理论上判断合同是否有效成立有两种标准：客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立，主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否。笔者认为，在合同是否有效成立的判定上，应以客观标准为宜，即只有内容合法、资源缔结的合同，才是有效成立的合同，而无论当事人是否相信合同已经成立。
（四）缔约人一方主观上须有过错。这里的过错，既可以是故意，也可以是过失，二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段，缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化，相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴（如不得干扰、阻扰契约的缔结）进入了契约上的积极义务范畴（如协办义务、告知义务、保护义务等）。缔约人应以信赖关系为基础，互相负以必要的注意义务，以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反，均可能构成缔约过失责任的主观过错。

三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。[4]信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。笔者认为，要支持第（5）项赔偿，至少需要具备以下三个条件：（1）"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定："当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"（3）不违反诚实信用和公平原则。
应注意的是，以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错，其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定，即"双方都有过错的，应当各自承担相应的损失"。



四、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定："当事人一方对合同无效负有责任的，因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的《民法通则》第61条第1款规定："民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。
但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在：其一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈，造成理论与实践上的脱节；其二，就缔约过失责任的形态而言，包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态，我国立法仅对后两种形态作了界定，而忽略了第一种形态，这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法的一大缺陷；其三，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。[5]
针对上述问题，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"这一规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该条（一）、（二）项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意（一般也是指故意），给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉（而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成），如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，笔者建议将该条第（三）项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。



[1] 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第79页。
[2] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八册），第85页。
[3] 参见房绍坤、郭明瑞、唐广良著：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年2月版，第303页。
[4] 参见王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。
[5] 李霖：《缔约过失责任制度研究》，载《华东政法学院学报》1999年第5期。