双鸭山市人民政府督办检查工作规则

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阐述正当法律程序的保障对象及权利范围

刘成江


　　一、正当程序的保障对象
　　根据第五条和第十四条修正案，正当程序保障的对象为“任何人”。 一般而言，这里所指的任何人，是指在美国管辖权所及的各州、哥伦比亚特区及准州的属地，除了暂时由美国管辖但尚未并入美国领土的地区不适用之外，包括所有美国籍自然人、所有公司法人及境内外国人。但是在美国领土管辖权以外，由军事法庭审判的交战国人不适用。
1　　.早期保障对象。 在美国第五条修正案颁布以后，就正当法律程序的保障来说，并不以公民资格为必要条件。但是，由于当时奴隶制在美国仍然存在，所以奴隶是否为正当程序条款所保障的“人”成为一个争议的焦点。早期的法律和判例表明，当时的政府和最高法院支持奴隶制，由于奴隶不是合众国宪法所保障的“人”，不是宪法权利的主体，而是宪法权利的客体，所以奴隶没有资格获得个人基本权利的宪法保护，自然也就无法得到宪法修正案中正当程序条款的保障。
　　直到1857年，“斯考特案”将奴隶制的争论问题推向高潮，法院的判决仍然不同意奴隶具有美国公民的身份和资格，而根据第五条修正案，奴隶却作为奴隶主的财产，奴隶主对其的财产权得到宪法保护。
直到美国第十四条修正案对公民资格进行界定以后，奴隶才真正成为正当程序条款的保障的“任何人”。该修正案第一条规定了：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖者，均为合众国公民及其所居住州的公民。”这一规定确定了奴隶在美国的公民资格，至此，奴隶也成为了正当程序条款的保障对象。
　　然而，从第五条和第十四条修正案的规定内容来看，其保障对象只限于所有在美国主权管辖范围内的美国公民、外国公民、无国籍人以及外交代表等等，即自然人。但随着美国社会的巨大变化和众多企业公司的涌现，第五条和第十四条修正案的保障对象的范围显然过于狭隘。
　　2.保障对象的扩张
　　随着美国社会的发展和工业化时代的到来，众多的公司企业迅猛发展，成为经济生活中不可或缺的重要元素。而涉及公司法人及其财产权的法律问题也日益增多，关于公司是否受第五条和第十四条修正案正当程序的保障也成为宪法解释中的重要问题。
1819年的“达特茅斯学院诉伍德沃特案”的判决赋予了公司基本的法律权利。而美国法院依靠对宪法的扩大解释，在1866年的“圣克拉县诉南太平洋铁路公司案”中承认了公司是“人”，也应受到宪法保护。也就是说，公司作为一种“人”，也可以得到第五条和第十四条修正案中正当程序的保障。
　　在公司被纳入正当程序保障范围之后，公司的财产权和自由权得到了极大的保护。1905年的“洛克纳诉钮州案”中，最高法院的判决明显地体现出了法院及整个美国社会对公司权利的极力保护。
　　总之，为了适应资本主义经济发展中保护公司的财产权的需要，美国法院灵活运用宪法原则和制度，对正当法律程序进行扩大性解释，将公司纳入到“人”的范围，使公司成为法律程序保障的对象。
　　二、正当法律程序保障的权利范围
　　从美国宪法中第五条和第十四条修正案的内容来看，正当法律程序条款所保障的是“生命、自由和财产”，然而，“正当程序条款体现了一个权利体系，该权利体系基于深嵌于传统和我们人民的感情中以至于被我们的整个历史所表现的构成一个文明社会的基础的道德原则。正当程序与公平的、正当的和公正的概念相一致。”所以，在适用该条款时，明确受该条款保障的权利范围还是十分必要的。　
　　而所谓权利，美国法学家罗斯科庞德认为，“利益，利益加上保障利益的法律工具，狭义的法律权利、权力、自由权、特权”，这六种为通常含义上的权利。在美国宪法中，权利的涵义经过早期的“自然权利”与“既得权利”之争以及现代诸多默示权利的出现，已经包括了自由权利，财产权利和其他方面的权利。下面笔者着重介绍自由权利和财产权利。
　　1.自由权利 在美国的宪法意义上，关于自由的涵义一直存在争论。主要有狭义说和广义说之分。狭义说认为自由的概念不能脱离普通法原本的意思，作任意的扩展，也就是说，“自由”只限定在人身自由上。而广义说的观点则认为，“人身自由”只是自由概念中最基本的层面，除此之外，“自由”还包括更为广泛的理解。广义的自由实际上更多的是从意志自由的层面出发来界定自由的含义，即作为理性的、享有人格和尊严的人，可以做任何自己想做的合法的事情的自由。
　　尽管存在狭义说和广义说的区分，但在1923年的“迈耶诉内布拉斯加州案”中最高法院再次对“自由”做出了宽泛解释，指出自由利益一般属于以下范畴①免除肉体制约的自由或“人身自由”；②实质性的宪法权利；③其他基本自由。
　　①人身自由 在美国的刑事诉讼程序中，为了确保被告人的人身利益不受无理侵犯，被告在审判前程序、审判程序以及审判后程序中都受到广泛的程序性保护。例如，根据美国法律的一般原则，被告人在被排除合理怀疑地证明有罪之前应当被假定为无罪。因此，在审前阶段一般不应剥夺被告人的自由，除非出于国家或者公共利益的需要。根据美国联邦法律，除非一个人被指控犯有可判处死刑的罪行(所谓的非保释罪)，在他用尽所有的救济手段最终被认定有罪之前，不仅包括被捕后审判前，而且在定罪和申请纠错令之后，都有权获得保释。
　　②实质性的宪法权利和其他自由 所谓实质性的宪法权利，包括宪法正文和修正案所列举的权利，以及从宪法中引申出来的或从宪法文字、结构中推断出来的权利和利益，如表达自由和宗教信仰自由，结社自由以及对隐私权的尊重等等；而所谓“其他自由”，在美国的法院判决和司法解释中并没有给出明确的界定。按照扩大解释的原则，应该为与财产和自由利益有关的利益。这两者都是美国法院通过司法实践引申出来的“自由”。
　　2.财产权利 在美国财产法意义上，“财产”一方面指所有权，一方面指“物”，包括动产与不动产。美国宪法第五条和第十四条修正案所保护的财产应为第一方面，即重要的法律上承认的所有权利益。在美国司法解释中，虽然财产的范围和界限并不清晰，但总体来说，对财产权利或财产利益的认定应满足以下条件：第一，合法取得。合法指的是需经制定法确认、法院判例中认可或者符合“非成文的普通法”规则。最普遍的方式是经制定法规则的确认，一旦政府承认某人合法地享有某项利益，就形成了一种可期望的情况：这项利益不得被任意终止，一项财产利益就告成立。第二，依法应享有的权利仅仅适用于“目前享有的”权利或利益，正当程序并不保护申请获得利益的人。
　　1972年的“校务委员会诉罗斯案”的判决意见和司法解释，对财产涵义的界定和说明起到了重要作用。斯图沃特法官认为，在决定是否适用正当法律程序条款之前，必须确定被上诉人要求的利益是否处于第十四条修正案保障的自由和财产之中，即首先要确定该利益的性质。接着，他指出受正当法律程序保护的财产利益远远超过了不动产、动产和金钱的现实的所有权关系，法院更倾向于对当事人广泛的利益作出有效的保护而回避呆板和形式化的限制，但是必须对如此众多而广泛的利益给出一定的意义和范畴。个人对其某种财产利益当然具有需要或愿望，但是他应不止具有单方面的主观愿望，而且更为重要的是他必须对此有合法的权利要求。宪法并不创设财产利益，财产利益的形成及其范围的界定依据现行的规则或协议，这些规则有独立的法律渊源如各州的制定法。
　　与此同时，姐妹案“佩里诉辛德曼案”也同样对界定“财产”概念时合法取得的重要意义作出强调。因此，不被制定法、规则或者所谓的普通法所认可的利益只是一种个人期待的利益，个人也只能是“申请获得利益的人”，该利益就不是第五条和第十四条修正案下的“则产”利益和权利，不受正当法律程序的保障。
　　总之，正当法律程序所保障的权利范围经历了从早期到近现代被逐步扩大解释的过程，尽管到现在对于权利范围的界定仍未完全清晰，但笔者认为，在美国法官灵活运用法律解释的前提之下，正当法律程序的权利保障范围依旧会不断扩展。


北安市人民法院 刘成江
中国建设银行


中国人民建设银行关于印发《中国人民建设银行代理发行企业债券管理暂行办法》的通知

1995年9月29日，中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
为加强对代理发行企业债券的管理，防范资产风险，维护我行信誉，保证代理发行企业债券业务健康发展，总行制定了《中国人民建设银行代理发行企业债券管理暂行办法》，现印发给你们，请认真组织贯彻执行。在执行中的有关问题和意见，请及时报告总行。

附：中国人民建设银行代理发行企业债券管理暂行办法
（1995年9月22日中国人民建设银行第8次行务会议通过）
第一条 为了加强对代理发行企业债券的管理，防范资金风险，维护建设银行信誉，保证代理发行企业债券业务健康发展，根据《中华人民共和国商业银行法》、《企业债券管理条例》等有关金融法规、制度，以及《中国人民建设银行证券业务管理暂行办法》，特制定本办法。
第二条 本办法所称企业债券，是指在中国境内发行的各种中央级企业（部门）、地方企业（公司）债券。
第三条 建设银行总行和省级分行在经人民银行批准后，可以为部门、企业代理发行经证券主管机关批准发行的各种企业债券。凡属未经批准的违法、违规企业债券，均不得代理发行。
第四条 代理发行企业债券要严防承销后发售不出占用资金和债券到期债务人偿还资金不落实而迫使我行垫付资金的双重风险。代理发行债券审批权限只限于总行和省、自治区、直辖市分行及计划单列市分行，其他各级行（处）无权批准代理发行企业债券：
一、代理中央级部门、企事业单位在全国范围内发行债券，由总行审定和组织实施。
二、代理地方发行债券额度在1，000万元（指一个发行债券单位，下同。）以下的，由地市（州）行初审提出书面意见，报省行审定后，由省级分行或地市（州）级行组织实施；发行额在1，000万元（含1，000万元）至3，000万元之间的，由债务人所在地的地市级或省级行提出，由省、自治区、直辖市、计划单列市分行审定和组织实施，并报总行备案；发行额度在3，000万元（含3，000万元）以上的，由省级分行初审提出书面意见，报总行审定后，由总行或省级分行组织实施。
三、各级行不得逾权审批和擅自组织代理发行企业债券。对违章操作的要追究有关责任人的责任。
第五条 受理代理发行企业债券时，发行债券单位（以下简称：债务人）应当向代理行提供下列文件：
一、代理发行债券申请书（“参考文本”附后），内容包括：申请单位名称、注册资本、上级主管部门、担保单位（或财产抵押物）、证券主管机关批准文号、批准日期、发行金额、发行对象、发行期、债券期限、债券利率、还本付息方式、个人利息收入是否纳税、债券评级等级、债券资金用途、代理方式、代理发行和兑付费用等；
二、证券主管机关批准发行的文件；
三、债券发行章程；
四、经公证机构公证的、合法的经济担保书（或财产抵押物的产权证明）；
五、发行单位经会计师事务所审计的近三年的财务报告；
六、经证券主管机关认可的债券评信机构出具的信用评级证书；
七、其他需提供的有关文件和资料。
企业发行债券用于固定资产投资，还应提供有权部门下达的固定资产投资计划（或审批文件）和项目可行性研究报告。
第六条 审批管理
一、各部门职责：代理发行企业债券由计划部门牵头，筹资、项目评估、信贷、委托代理、会计、出纳部门各负其责，协作配合，共同管理企业债券代理发行业务。计划部门负责各部门的协调工作；筹资部门负责企业债券办法的制定，起草签订债券代理发行合同，督促债务人按期拨付偿还本息资金，组织发行和兑付债券；项目评估、信贷部门负责对债务人和担保单位资信程度与财务状况的审查、评估，并协助筹资部门督促债务人按期拨付偿还本息资金；委托代理部门负责抵押物的估价；会计部门负责债券资金的帐务处理和核算；出纳部门负责债券的出入库和保管。
二、审查程序：债务人委托经办行代理发行债券应由计划部门组织筹资、项目、信贷、委代部门审查后，报行长批准。
三、审查内容：
1．筹资部门审查内容：
（1）企业债券发行章程和发行批准机关文件等是否真实、准确、完整；
（2）证券市场状况是否适合该债券的发行及流通。
2．项目评估和信贷部门审查内容：
（1）根据经会计师事务所审核后的债务人近三年的财务报告，审查债务人是否具有偿还能力，以及信誉是否良好；
（2）企业发行债券所筹资金用途是否符合国家产业政策；
（3）担保单位是否具有担保资格和经济担保实力。
3．委代部门审查内容：
财产抵押物的价值是否可以资抵债。
四、经中国人民建设银行企业信用等级评定，并取得Ａ级以上信用等级的企业，可优先获得建设银行代理发行企业债券的资格。
第七条 拟受理债务人代理发行债券申请时，经办行在未正式确定代理发行前，或未获得上级行批准前，可与债务人签订代理发行意向书。正式代理债务人发行债券时，要与债务人依法签定书面代理发行合同（“参考文本”附后），合同主要要载明下列事项：
一、合同当事人的名称、地址及法定代表人；
二、代理方式（包括：包销、承销、推销）；
三、债券发行条件：
1．发行金额、期限、利率、还本付息方式及发行价格；
2．个人利息收入是否纳税，及收取方式；
3．债券是否可记名、挂失、抵押、转让及转让方式等；
4．债券发行的起止日期。
四、债务人责任，包括：
1．明确债务人应承担的偿还债券本息金额；
2．债务人偿还债券本息资金的日期和方式；
3．债务人应努力提高企业经济效益，在建设银行建立债券偿还专用基金帐户，定期提存偿还基金，当基金不足以偿还到期债券本息资金时，债务人或担保人应予以补足，以确保偿还债券本息的需要；
4．债务人按发行债券总金额的一定比例向代理行支付债券发行费用。发行费包括债券发行和兑付劳务费、债券设计印制费、调运费、上市费用、宣传广告费、管理费等；
5．发行费拨付时间和方式；
6．债券期限内，债务人应定期向代发行提供其主要财务报表；
7．违约责任。
五、代理发行行责任
1．按约定的方式负责代理发行债券，保证发行工作顺利进行和按期完成，并在债务人偿还资金到位的前提下，代理债务人向债权人办理债券还本付息业务；
2．负责债券票面、防伪方案的设计和债券印制、储运、发售、兑付及销毁事宜；
3．代理发行行将债券资金拨付给债务人日期和方式；
4．违约责任。
六、担保单位和责任
1．代理发行债券必须具备具有法律约束力的经济担保或财产抵押；
2．担保人必须是有经济实力的独立法人；
3．担保人承担债务担保的连带经济责任，并在债券票面上予以表述；
4．建设银行不得为企业债券提供经济担保。
七、其他需约定的事项。
八、合同上应加盖债务人上级主管部门、债务人、担保单位的印章及债务人法人代表签字，如法人代表委托人签字，须出具“法人授权书”，并作为正式合同的附件保管。
合同签订前，建设银行要由行内的法律部门审核。
第八条 债券的票面应包括下列主要内容：
一、债券正面
（一）企业债券的名称；
（二）代理发行单位；
（三）债券的票面面值；
（四）发行年度，冠字和编号；
（五）有特定含义的图案。
二、债券背面
（一）发行章程。包括：
1．债券批准发行机构；
2．债券发行单位；
3．债券担保单位；
4．债券发行总金额；
5．债券票面种类和金额；
6．债券期限、年利率、计付利息和归还本金的时间及方式；
7．债券发行期和起息日期；
8．利息收入是否免交个人收入调节税；
9．债券发行对象；
10．债券是否可记名、挂失、抵押、转让等；
11．债券到期的代理兑付单位。
（二）债务人的印章和债务人法人代表人的签字。
第九条 代理发行企业债券，可按债券发行总金额收取一定比例的代理费用，并按有关规定开支。
第十条 建设银行各分支机构，在市场中参与其他承销单位组织的承销（分销、代销）团，或协助其他单位分销企业债券时，要从严掌握。签定分销协议时，对委托分销单位和购券人均不得作出代理兑付的承诺。是否代理兑付应视债券到期时，债务人偿还资金落实情况再另行决定。
第十一条 本办法未尽事宜，如债券设计印制、调运、出入库、保管、发售、兑付、销毁、档案管理等按《中国人民建设银行证券业务管理暂行办法》、《中国人民建设银行债券发行业务操作规程》等有关文件规定办理。
第十二条 本办法由建设银行总行解释。
第十三条 本办法自下发之日起施行。

中国人民建设银行代理发行企业债券合同书（参考文本）
定立合同单位：
甲方：----------------------------
乙方（建设银行）：----------------
担保方：--------------------------
经（ ）号文件批准，甲方单位（以下简称甲方）于
年在 范围内向 发行 债券 元。该债券委托乙方单位
（以下简称乙方）代理发行。为明确责任，恪守合同，特签定本合同，共同信守。
一、一般条款
1．发行金额： 万元
2．债券期限：
3．票面利率（年利）： ％
4．发行期： 年 月 日至 年 月 日
5．还本付息方式：
6．个人利息收入是否纳税：
7．债券是否可记名、挂失、抵押、转让；转让方式。
二、甲方职责
1．甲方为本债券的还本付息债务单位，对本债券负偿还责任。
2．债券资金用途：
债券资金须存入甲方在建设银行开立的帐户。
3．债券到期还本付息资金拨付方式及时间。
4．债券票面设计和防伪方案由乙方提出，由甲、乙双方共同确定，否则，如因设计、防伪等技术要求不符合规定，导致出现案件、事故造成损失的，应由甲方负全责。
5．甲方按照债券发行额的 ‰承担债券发行费用（包括票证的设计、印制、储运、发售、上市、兑付、销毁、宣传广告等费用）。
6．甲方应在债券期限内定期（每半年或一年）向乙方提供主要财务报表及其他有关文件，并保证其所提供的上级审批文件、主要财务报表及其他有关文件的真实性及合法性。
7．甲方以本单位所拥有的 作为抵押物抵押给乙方。当甲方不能按期偿还债券还本付息资金时，乙方有权处分抵押物，收回资金用于债券还本付息。如处分抵押物不足以收回债券还本付息资金时，甲方应用其他资金偿还。（甲方与乙方应按有关规定另行签定财产抵押协议作为本合同的附件，与本合同具有同等效力，随本合同生效、变更、解除和终止）。
8．甲方未按本协议规定向乙方划拨债券兑付资金，按拖延资金额，每日按向乙方支付滞纳金。因甲方违约造成的损失，由甲方承担相应的经济、法律责任。
9．甲方应在乙方开设偿还债券本息基金专户，定期提存偿还资金，以确保兑付资金来源。当基金不足以偿还到期债券本息资金时，甲方应予以补足，并按期将资金划到乙方。
三、乙方责任
1．乙方为本债券的代理发行行，有权根据需要召集债券承销团，不负债券的偿还责任，不为本债券提供担保。
2．代理方式：包销、承销或推销（代销）。
3．债券承销资金拨付方式及时间。
4．乙方代理发行 债券的责任包括债券票证的印制、储运、发行、按期向甲方划拨债券资金，在甲方按期偿还到期债券还本付息资金的前提下向持券者兑付到期债券，并负责已兑付债券的保管、销毁。债券如为推销发售方式，剩余债券由乙方负责收回并销毁。
5．乙方代理发行 债券有关费用，按照债券发行额的‰计算（包括票证的设计、印制、储运、发行、上市、兑付、销毁、宣传广告等一切费用）于 年 月 日由乙方直接在债券资金中扣收。
6．乙方未按本协议规定向甲方划拨债券发行资金，按拖延资金额，每日按
向甲方支付滞纳金。因乙方违约造成的损失，由乙方承担相应的经济、法律责任。
四、担保方责任
1． 作为本债券的担保单位。由担保单位出具担保书。
2．当甲方不履行或不能全部履行本合同时，由担保单位连带承担偿还债券还本付息资金的责任。必要时，乙方有权从担保单位的存款帐户内扣收所欠债券还本付息资金。
3．担保单位出具的担保书作为本合同的附件，与本合同具有同等效力，随本合同生效、变更、解除和终止。
五、其他事项
1．双方协议的附加条款：
2．本合同的附件（与本合同具有同等效力）：
3．本合同经各方盖章、签字后生效，债券本息全部清偿后自动失效。
4．本合同正本一式三份，甲方、乙方、担保方各执一份；合同副本 份，
报送 有关单位各留存一份。
甲 方： （公章） 法人代表： （签字）
乙 方： （公章） 法人代表： （签字）
担保方： （公章） 法人代表： （签字）
年 月 日
中国人民建设银行代理发行企业债券申请书
编号： 日期：
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| 申请企业名称 | |
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| 地 址 | |
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| 法人代表 | |电 话 | |
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| 开户银行 | |帐 号 | |
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| 经济性质 | |职工人数 | |
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| 工商登记证字号| |批准日期 | |
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| 上级主管部门 | |
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| 经营范围 | |
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| 注册资金总额 | |自有资金总额 | |
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| 自有资金来源 | |
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| 发行批准日期 | |证券主管机关批准文号 | |
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续表
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| 担保单位名称 | |
|----------------|------------------------------------------------------------------|
| 抵押物 | |
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| 债券名称 | |
|----------------|------------------------------------------------------------------|
| 发行金额 | | 票面利率（年息） | |
|----------------|------------------------------|------------------------|--------|
| 债券期限 | | 发行期 | |
|----------------|------------------------------|------------------------|--------|
| 发行对象 | |个人利息收入是否纳税 | |
|----------------|------------------------------------------------------------------|
| 还本付息方式 | |
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| 债券资金用途 | |代理方式 | |
|----------------|------------------------------|------------------------|--------|
| 代理手续费率 | |债券评级等级 | |
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| 债券评级机构 | |
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|备注： |
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| |
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|主管部门（签章） |申请企业及法人代表（签章、签字） |
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