中国人民银行再贴现试行办法
作者:法律资料网 时间:2024-07-19 05:32:35 浏览:8635
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中国人民银行再贴现试行办法
中国人民银行再贴现试行办法
1986年4月16日，中国人民银行
第一条 为了更好地融通资金，引导资金流向，发挥人民银行宏观调节的作用，促进商业汇票承兑、贴现业务的开展，人民银行对专业银行开办再贴现业务。
第二条 再贴现是专业银行以未到期的贴现票据向人民银行的贴现。目前再贴现暂用于专业银行对承兑商业汇票贴现的资金需要。
第三条 在人民银行开立帐户的专业银行业务机构为再贴现的对象。专业银行向人民银行申请再贴现，必须以已办理贴现尚未到期的商业承兑汇票和银行承兑汇票，填制再贴现凭证，并在汇票上背书，一并送交人民银行。人民银行审查后予以贴现。
第四条 再贴现的金额，按贴现汇票的票面金额扣除再贴现利息计算。再贴现的期限，从再贴现之日起至汇票到期日止。
第五条 为有利于再贴现业务的开展，再贴现率暂定为3．75‰，略低于对专业银行的一般贷款利率。
第六条 再贴现到期日，人民银行从申请再贴现的专业银行存款帐户内收取。
第七条 本办法先在北京、上海、天津等十城市试行，其余地方的实行时间另行通知。
第八条 本办法的会计核算手续，先由各人民银行市分行制订，报总行备案。
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法国被誉为国家赔偿的母国，其国家赔偿制度最为完善。那么关于我国的国家赔偿制度怎么样呢？让我们来了解。我国1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，1995年1月1日起实施。那么何谓国家赔偿法？国家赔偿法是指有关国家赔偿的法律规范的总称（除特别标明外）。可以从以下方面去了解：国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范，是一定范围内法律规范的总和，国家赔偿法中既有调整国家与受害人之间权利与义务的实体规范，也有如何实现上述权利和义务关系的程序规范。
大概了解了国家赔偿法的定义，接下来了解的是国家赔偿的归责原则。归责原则在国家赔偿责任中占有极为重要的地位，它既是国家赔偿法的基本原则，也是国家赔偿责任的依据。没有归责原则的指导，赔偿原则是难以形成的。我国国家赔偿责任的确定，解决了以何种依据确定国家对侵权损害负责。最终目的还是为了维护广大人民的利益！归责原则是本文的讨论主题；之所以选择这个话题，目的是想多了解我国目前归责原则情况，发现存在问题，然后谈谈自己的看法。
国家赔偿的规则原则是确定国家承担赔偿责任的依据。接下来了解我国对归责原则都有那些规定。
《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据该条规定，我国《国家赔偿法》确立的归责原则主要是违法责任原则。违法责任原则作为过错原则中的一部分，是侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害的，应当承担责任。之所以选择违法责任原则是与我国国家政治.经济.文化有联系的，同时也受到传统观念的左右。所谓违法责任原则，是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民.法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。《国家赔偿法》对归责原则的确定直接关系到国家赔偿范围和国家对公共权力与公民权力关系的态度。我国《国家赔偿法》在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上，选择了违反责任原则作为主要归责原则，体现了我国的价值取向。违法责任原则的特点有：第一，国家机关及其工作人员的违法性是国家承担赔偿责任的依据。第二，违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任；第三，违法责任原则将各种法律责任的承担及其免除联系起来。第四，适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。这些是违法责任原则的特点；表面看来其实没什么，可是如果细细想，确实有些问题值得去考虑的。
从一点点去看吧， 那么，是否所有国家机关及其工作人员的违法行为受害者都可以获得应有赔偿呢？
答案是否定的。“违法”仅仅是国家赔偿的前提条件之一，对于国家赔偿是否成立还需要具备四个构成要件：1、侵权主体必须是执行国家职务的国家机关及其工作人员；2、职务行为主体在执行职务过程中有违法行为；3、必须有具体的人身或财产损害的事实存在；4、违法行为与损害事实之间有因果关系。除此之外，请求人还必须在法定的期限内依照法定程序提出赔偿申请。由于法律对国家机关及其工作人员行为规范的设置不可能全部具体化.个别化，再合法与违反之间往往存在着一定的空间，所以什么是“违法”在立法上未作解释，现行法律对于责任构成要件没有具体、明确、清晰的界定，而且在实务操作中侵权的国家机关及其工作人员通常采用的标准是违反严格意义上的法律规范，加上我国现行的相关法律不完备，存在着诸多盲点和空白，以至于《国家赔偿法》所确立的归责原则给相关的侵权机关相互推诿、搪塞、拖延提供便利条件，造成许多赔偿案件赔偿义务机关不予立案，拒绝受理。因为公务过失不一定是违法，也不必承担责任，国家机关及其工作人员“合法”侵害公民权利的现象依旧屡禁不止，受到冤屈的公民想得到应有的国家赔偿依然寸步难行，严重地损害了法律尊严和政府形象。
国家依据什么原则承担赔偿责任是国家赔偿法的核心问题，它决定着一部国家赔偿法的精神实质。在我国，现实生活中，行政权似乎都大过其他的权力，就体现了以行政权主的国家。所以，在政府如此“高大”的门坎面前，大部分受害人望而生畏，很多人都会明白是很难打赢的，“明智”地选择弃权。当然，有的人会不惜任何代价，置身家性命而不顾也要向政府讨个说法，但毕竟是极少数的人，这就不难理解为什么国家赔偿案件如此的少，国家赔偿基金备受冷落的原由。据统计，1996年全国各级人民法院一、二审宣告无罪的刑事案件2281件，受理的赔偿案件仅为35件。这样看来的话，《国家赔偿法》所确立的归现原则明显背离了保护弱者的公平原则，事实上有意无意对违法行使职权者形成包庇和纵容；就失去了本该有的意义了；给人的感觉就是：法规规定得很好，可是实施起来就好像纸上文章了，没什么实际意义了。
要解决国家赔偿案件问题，使受害者获得简捷、全面的国家赔偿。我们国家还要做的问题很多很多啊 ，以下是对这些问题的一些看法和建议：
第一、有必要改变现行的归责原则，适用违法责任原则应以其他归责原则为辅；也就是说: 采用违法原则为主，无过失原则为辅的混合归责原则。只要国家机关及其工作人员对公民造成事实的损害结果，不论是否违法或有无过错，受害人若能够提出初步证据，证明其损害结果是国家机关及其工作人员行为所致的，相关的国家机关就要给予立案受理，侵权的国家机关若无法提出反证，则根据案件确认的性质给予赔偿或补偿；
第二、有必要对违法的外延和内涵进行细化，扩大解释。违法不仅仅是指违反严格意义上的法律法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为应认为是违法，它包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等等。唯有扩大归责原则的外延和内涵，加大对侵权机关的威慑力，遏制国家机关及其工作人员超越行使自由裁量权的作为或不作为，才能有效缓解受害人状告无门的苦况。
除了以上的看法外，本人还想对目前我国国家赔偿法提一些看法：
一、《国家赔偿法》对赔偿适用范围所作的界定是非常狭窄的。现行国家赔偿制度将立法赔偿、抽象行政行为、公共设施管理、间接损害、精神损害等一律排除在外，造成受害人无法获得公平、合理、等价的国家赔偿，这是一种显失公平，因此，可以从这几方面去改善：
1. 国家对立法行为造成损害不予赔偿的原则不应该是绝对的。对于立法赔偿可采取区别对待的方式，鉴于全国人大所制定的法律法规有比较严谨的立法程序，不大可能出现违宪，且涉及面广泛，可明确规定豁免国家赔偿责任，以维护国家最高权力机关的权威，避免政府不必要的资源浪费。对于那些地方性的法规、决定、命令等行政行为给相对人造成损害的，国家机关应当予以赔偿。由于抽象行政行为与具体行政行为均为不确定的法律概念，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象却普遍存在，为了防止行政机关借此规避法律，国家赔偿的适用范围应该突破现行行政诉讼法受案范围的束缚，允许相对人对抽象行政行为提起国家赔偿诉讼。
2. 在国外，如日本、韩国、德国等在国家赔偿法中均有这方面的国家负赔偿责任规定。本着公平、合理、效率的宗旨，公共设施管理有瑕疵应尽可能纳入《国家赔偿法》的范畴。因为相对于普通行政主体及民事主体而言，国家总的财政承担能力要强，受害者通过国家赔偿的方式会比较简捷、有一定保障。如果受害者用民事诉讼的方式，根据“谁主张，谁举证”的原则，普通的受害者将处在弱势的地位，可能在耗费大量的精力后赔偿的问题仍然悬而未决。当然，为了避免过于加重国家的财政负担，政府可制定较为完备，可操作性强的追偿制度，通过行使追偿权，向负有责任的被授权组织或企业追索损失，用法律的形式体现各方面的责、权、利。对于私有化经营的公共设施管理有瑕疵，则应当通过民事诉讼的方式解决当事人之间的法律争议。
3. 对侵犯人身权和财产权的损害赔偿，《国家赔偿法》确立的适用范围仅限于直接损失，基本上排除间接损害和精神损害，这无疑是一种最为保守的规定。间接损害是指可以预期得到的利益的损失。精神损害是指对公民和法人的人格的侵害。对于国家机关及其工作人员的侵权行为造成受害人将来必然发生的损失或由此引起精神上的失常和痛苦，如果排除在国家赔偿之外，根本无法弥补受害人所蒙受的苦难。对精神损害给予金钱赔偿应在《国家赔偿法》里体现。因国家侵权造成的损害，精神损害大于物质损害。一个人被关了10天，这种精神上的折磨比身体和财产上的损害要大得多。
二、目前，我国存在一种合法"错拘、错捕"现象。在诉讼程序中，极个别被临时拘役的人被免予起诉或无罪释放，期间其人身自由受到侵害。但是，在其提起国家赔偿请求时，公安机关往往能举出证据证明其有犯罪嫌疑，法院往往驳回受害人的诉讼请求。还出现了一些情况是：公安机关受破案的压力，先抓人，发现抓错了，然后再去找其他罪名强加给公民的现象，这样即时公民告上去，自然也没理由可以胜诉的。如此看来，《国家赔偿法》仅以违法来确定是否进行国家赔偿，无过失行政行为造成的伤害，受害人得不到赔偿。以后立法应该注意到无过失行政行为造成的伤害的，应该得到赔偿；而且个人所遭受的损害，是为公共利益付出的特别牺牲，理应由国家赔偿。
三、我国目前的国家赔偿法由于发展历史较短，因此我们应该多吸收外国优秀成果，象法国就值得学习；这样来完善自己，赈灾达到立法维护人们利益目的；现在的问题主要是在具体实施中出现了很多难以操作的事，正因为如此，我们更应该多积累经验，找出解决办法，为更完善我国国家赔偿法做贡献。
浅析行政诉讼中具体行政行为的改变
论文提纲：行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂，第一种是原告撤诉；第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉，三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为，本文试图加以分析：
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为，但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉，也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。 遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，分几个方面作出分析，得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析：一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的；二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之，对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要：诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生，本文对这处现象产生的根源及后果加以分析，作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究，及时制定、修订相关法律，切实保护行政相对的正当权益，推行全面依法行政。
关键词：具体行政行为 告知制度 撤销
问题的提出
1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典（此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①），标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立，“民告官”真正有法可依。十多年来，各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件，有效地维护了行政相对人的合法权益，促进了各级行政机关依法行政。然而，我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出，案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭，有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为，随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为，与原告玩起捉迷藏的游戏，挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告：河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书，蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件，原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注，并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见，对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源
在我国，“具体行政行为”成为制定法上的法律术语，首次出现在《行政诉讼法》上，时间并不长，“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
（一）概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性，即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为，以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别，主要表现在是否针对特定的人与事，是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务，所以作出后反响十分明显的，往往遭到直接的抵制。从立法上讲，对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”，而《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。
可以看出，诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点，是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些，包含了“撤销”。
（二）产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书，得知某具体行政行为被告到法院了，所要准备的工作很多的，比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度：应诉和息诉。应诉的后果也有两种：一是胜诉、一是败诉（行政诉讼不能调解结案）。胜诉当然可贺，可败诉就影响大了：一是影响单位形象，街头巷尾议论某某局败诉了等等；二来影响工作，类似的执法必然畏首畏尾，力度与速度都将锐减；三是影响单位领导的政绩，考评名次上不去，领导面上无光，上级批评，下级报怨，真可谓一无是处。于是，息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式（也有被法院裁定驳回起诉等情况③），而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然，也有原告示不因改变而撤诉，对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定，而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想，如果被告“改变”后“胜诉”，新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系；如果被告“改变”后仍“败诉”，原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇，甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之，诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉（且称为“求和的改变”），也有为了恶意对抗行政相对人（“恶意的改变）。当然，笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当，及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况（“善意的改变”）。
从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力
《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于维护原告、第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，笔者建议应在以下几个方面作出明确规定：
第一，应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的，原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性：一为不停止性，一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为，但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行，必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制，而限制的前提是当事人和法院的“知晓”，所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二，行政机关在二审期间变更具体行政行为的，也应告示知人民法院。有的学者认为，二审期间行政机关的“改变”不影响审理，其实不然。《若干解释》第七十条规定：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间，行政机关变更被诉具体行政行为（并没有被法律的禁止）不告知二审法院，二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决，例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出，我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度，明显有两大阵营，也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位，虽没有专门的行政法院，但对行政权的约束是显而易见的。例如 ，英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查，对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更，且不当然需要成文法的授权；法、德虽主张分权学说，但设有专门的行政法院，对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短，合法性审查原则与有效司法变更权（包括宣告不存在意义上的“撤销”）原则没有更好统一起来。“通常，阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个：一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的，应当加以研究改善”。④
一审期间如何应对被告改变具体行政行为
从理论上讲，二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能，但绝大多数的“改变“都发生在一审期间，且引起的问题较为复杂，以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
（一）原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此，《若干解释》第五十条第二项有明确规定，即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理，原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点：
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为（表现为先后的形式）具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼，原具体行政行为即当然失效。反之，不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为：“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向法院申请撤诉；二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突，但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述，所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解，另案起诉不仅增加了当事人的负担，也让“前案”的处理成为难题，是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉，显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人，依法行使释明权，让当事人作出选择，然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”，原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的，应视为增加诉讼请求，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中，有的行政机关下发文件或决定，撤销原具体行政行为的某一项（如并处罚款、拘留等），这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。
(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定，最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”，但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为，如果，改变后的行为合法，已经满足原告的诉讼请求，第三人亦无异议，原告不撤诉的，法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题：第一，改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次，满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致，与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题，但仍存在两个矛盾：
大概了解了国家赔偿法的定义，接下来了解的是国家赔偿的归责原则。归责原则在国家赔偿责任中占有极为重要的地位，它既是国家赔偿法的基本原则，也是国家赔偿责任的依据。没有归责原则的指导，赔偿原则是难以形成的。我国国家赔偿责任的确定，解决了以何种依据确定国家对侵权损害负责。最终目的还是为了维护广大人民的利益！归责原则是本文的讨论主题；之所以选择这个话题，目的是想多了解我国目前归责原则情况，发现存在问题，然后谈谈自己的看法。
国家赔偿的规则原则是确定国家承担赔偿责任的依据。接下来了解我国对归责原则都有那些规定。
《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据该条规定，我国《国家赔偿法》确立的归责原则主要是违法责任原则。违法责任原则作为过错原则中的一部分，是侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害的，应当承担责任。之所以选择违法责任原则是与我国国家政治.经济.文化有联系的，同时也受到传统观念的左右。所谓违法责任原则，是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民.法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。《国家赔偿法》对归责原则的确定直接关系到国家赔偿范围和国家对公共权力与公民权力关系的态度。我国《国家赔偿法》在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上，选择了违反责任原则作为主要归责原则，体现了我国的价值取向。违法责任原则的特点有：第一，国家机关及其工作人员的违法性是国家承担赔偿责任的依据。第二，违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任；第三，违法责任原则将各种法律责任的承担及其免除联系起来。第四，适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。这些是违法责任原则的特点；表面看来其实没什么，可是如果细细想，确实有些问题值得去考虑的。
从一点点去看吧， 那么，是否所有国家机关及其工作人员的违法行为受害者都可以获得应有赔偿呢？
答案是否定的。“违法”仅仅是国家赔偿的前提条件之一，对于国家赔偿是否成立还需要具备四个构成要件：1、侵权主体必须是执行国家职务的国家机关及其工作人员；2、职务行为主体在执行职务过程中有违法行为；3、必须有具体的人身或财产损害的事实存在；4、违法行为与损害事实之间有因果关系。除此之外，请求人还必须在法定的期限内依照法定程序提出赔偿申请。由于法律对国家机关及其工作人员行为规范的设置不可能全部具体化.个别化，再合法与违反之间往往存在着一定的空间，所以什么是“违法”在立法上未作解释，现行法律对于责任构成要件没有具体、明确、清晰的界定，而且在实务操作中侵权的国家机关及其工作人员通常采用的标准是违反严格意义上的法律规范，加上我国现行的相关法律不完备，存在着诸多盲点和空白，以至于《国家赔偿法》所确立的归责原则给相关的侵权机关相互推诿、搪塞、拖延提供便利条件，造成许多赔偿案件赔偿义务机关不予立案，拒绝受理。因为公务过失不一定是违法，也不必承担责任，国家机关及其工作人员“合法”侵害公民权利的现象依旧屡禁不止，受到冤屈的公民想得到应有的国家赔偿依然寸步难行，严重地损害了法律尊严和政府形象。
国家依据什么原则承担赔偿责任是国家赔偿法的核心问题，它决定着一部国家赔偿法的精神实质。在我国，现实生活中，行政权似乎都大过其他的权力，就体现了以行政权主的国家。所以，在政府如此“高大”的门坎面前，大部分受害人望而生畏，很多人都会明白是很难打赢的，“明智”地选择弃权。当然，有的人会不惜任何代价，置身家性命而不顾也要向政府讨个说法，但毕竟是极少数的人，这就不难理解为什么国家赔偿案件如此的少，国家赔偿基金备受冷落的原由。据统计，1996年全国各级人民法院一、二审宣告无罪的刑事案件2281件，受理的赔偿案件仅为35件。这样看来的话，《国家赔偿法》所确立的归现原则明显背离了保护弱者的公平原则，事实上有意无意对违法行使职权者形成包庇和纵容；就失去了本该有的意义了；给人的感觉就是：法规规定得很好，可是实施起来就好像纸上文章了，没什么实际意义了。
要解决国家赔偿案件问题，使受害者获得简捷、全面的国家赔偿。我们国家还要做的问题很多很多啊 ，以下是对这些问题的一些看法和建议：
第一、有必要改变现行的归责原则，适用违法责任原则应以其他归责原则为辅；也就是说: 采用违法原则为主，无过失原则为辅的混合归责原则。只要国家机关及其工作人员对公民造成事实的损害结果，不论是否违法或有无过错，受害人若能够提出初步证据，证明其损害结果是国家机关及其工作人员行为所致的，相关的国家机关就要给予立案受理，侵权的国家机关若无法提出反证，则根据案件确认的性质给予赔偿或补偿；
第二、有必要对违法的外延和内涵进行细化，扩大解释。违法不仅仅是指违反严格意义上的法律法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为应认为是违法，它包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等等。唯有扩大归责原则的外延和内涵，加大对侵权机关的威慑力，遏制国家机关及其工作人员超越行使自由裁量权的作为或不作为，才能有效缓解受害人状告无门的苦况。
除了以上的看法外，本人还想对目前我国国家赔偿法提一些看法：
一、《国家赔偿法》对赔偿适用范围所作的界定是非常狭窄的。现行国家赔偿制度将立法赔偿、抽象行政行为、公共设施管理、间接损害、精神损害等一律排除在外，造成受害人无法获得公平、合理、等价的国家赔偿，这是一种显失公平，因此，可以从这几方面去改善：
1. 国家对立法行为造成损害不予赔偿的原则不应该是绝对的。对于立法赔偿可采取区别对待的方式，鉴于全国人大所制定的法律法规有比较严谨的立法程序，不大可能出现违宪，且涉及面广泛，可明确规定豁免国家赔偿责任，以维护国家最高权力机关的权威，避免政府不必要的资源浪费。对于那些地方性的法规、决定、命令等行政行为给相对人造成损害的，国家机关应当予以赔偿。由于抽象行政行为与具体行政行为均为不确定的法律概念，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象却普遍存在，为了防止行政机关借此规避法律，国家赔偿的适用范围应该突破现行行政诉讼法受案范围的束缚，允许相对人对抽象行政行为提起国家赔偿诉讼。
2. 在国外，如日本、韩国、德国等在国家赔偿法中均有这方面的国家负赔偿责任规定。本着公平、合理、效率的宗旨，公共设施管理有瑕疵应尽可能纳入《国家赔偿法》的范畴。因为相对于普通行政主体及民事主体而言，国家总的财政承担能力要强，受害者通过国家赔偿的方式会比较简捷、有一定保障。如果受害者用民事诉讼的方式，根据“谁主张，谁举证”的原则，普通的受害者将处在弱势的地位，可能在耗费大量的精力后赔偿的问题仍然悬而未决。当然，为了避免过于加重国家的财政负担，政府可制定较为完备，可操作性强的追偿制度，通过行使追偿权，向负有责任的被授权组织或企业追索损失，用法律的形式体现各方面的责、权、利。对于私有化经营的公共设施管理有瑕疵，则应当通过民事诉讼的方式解决当事人之间的法律争议。
3. 对侵犯人身权和财产权的损害赔偿，《国家赔偿法》确立的适用范围仅限于直接损失，基本上排除间接损害和精神损害，这无疑是一种最为保守的规定。间接损害是指可以预期得到的利益的损失。精神损害是指对公民和法人的人格的侵害。对于国家机关及其工作人员的侵权行为造成受害人将来必然发生的损失或由此引起精神上的失常和痛苦，如果排除在国家赔偿之外，根本无法弥补受害人所蒙受的苦难。对精神损害给予金钱赔偿应在《国家赔偿法》里体现。因国家侵权造成的损害，精神损害大于物质损害。一个人被关了10天，这种精神上的折磨比身体和财产上的损害要大得多。
二、目前，我国存在一种合法"错拘、错捕"现象。在诉讼程序中，极个别被临时拘役的人被免予起诉或无罪释放，期间其人身自由受到侵害。但是，在其提起国家赔偿请求时，公安机关往往能举出证据证明其有犯罪嫌疑，法院往往驳回受害人的诉讼请求。还出现了一些情况是：公安机关受破案的压力，先抓人，发现抓错了，然后再去找其他罪名强加给公民的现象，这样即时公民告上去，自然也没理由可以胜诉的。如此看来，《国家赔偿法》仅以违法来确定是否进行国家赔偿，无过失行政行为造成的伤害，受害人得不到赔偿。以后立法应该注意到无过失行政行为造成的伤害的，应该得到赔偿；而且个人所遭受的损害，是为公共利益付出的特别牺牲，理应由国家赔偿。
三、我国目前的国家赔偿法由于发展历史较短，因此我们应该多吸收外国优秀成果，象法国就值得学习；这样来完善自己，赈灾达到立法维护人们利益目的；现在的问题主要是在具体实施中出现了很多难以操作的事，正因为如此，我们更应该多积累经验，找出解决办法，为更完善我国国家赔偿法做贡献。
浅析行政诉讼中具体行政行为的改变
论文提纲：行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂，第一种是原告撤诉；第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉，三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为，本文试图加以分析：
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为，但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉，也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。 遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，分几个方面作出分析，得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析：一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的；二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之，对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要：诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生，本文对这处现象产生的根源及后果加以分析，作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究，及时制定、修订相关法律，切实保护行政相对的正当权益，推行全面依法行政。
关键词：具体行政行为 告知制度 撤销
问题的提出
1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典（此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①），标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立，“民告官”真正有法可依。十多年来，各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件，有效地维护了行政相对人的合法权益，促进了各级行政机关依法行政。然而，我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出，案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭，有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为，随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为，与原告玩起捉迷藏的游戏，挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告：河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书，蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件，原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注，并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见，对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源
在我国，“具体行政行为”成为制定法上的法律术语，首次出现在《行政诉讼法》上，时间并不长，“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
（一）概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性，即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为，以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别，主要表现在是否针对特定的人与事，是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务，所以作出后反响十分明显的，往往遭到直接的抵制。从立法上讲，对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”，而《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。
可以看出，诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点，是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些，包含了“撤销”。
（二）产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书，得知某具体行政行为被告到法院了，所要准备的工作很多的，比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度：应诉和息诉。应诉的后果也有两种：一是胜诉、一是败诉（行政诉讼不能调解结案）。胜诉当然可贺，可败诉就影响大了：一是影响单位形象，街头巷尾议论某某局败诉了等等；二来影响工作，类似的执法必然畏首畏尾，力度与速度都将锐减；三是影响单位领导的政绩，考评名次上不去，领导面上无光，上级批评，下级报怨，真可谓一无是处。于是，息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式（也有被法院裁定驳回起诉等情况③），而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然，也有原告示不因改变而撤诉，对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定，而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想，如果被告“改变”后“胜诉”，新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系；如果被告“改变”后仍“败诉”，原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇，甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之，诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉（且称为“求和的改变”），也有为了恶意对抗行政相对人（“恶意的改变）。当然，笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当，及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况（“善意的改变”）。
从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力
《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于维护原告、第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，笔者建议应在以下几个方面作出明确规定：
第一，应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的，原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性：一为不停止性，一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为，但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行，必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制，而限制的前提是当事人和法院的“知晓”，所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二，行政机关在二审期间变更具体行政行为的，也应告示知人民法院。有的学者认为，二审期间行政机关的“改变”不影响审理，其实不然。《若干解释》第七十条规定：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间，行政机关变更被诉具体行政行为（并没有被法律的禁止）不告知二审法院，二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决，例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出，我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度，明显有两大阵营，也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位，虽没有专门的行政法院，但对行政权的约束是显而易见的。例如 ，英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查，对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更，且不当然需要成文法的授权；法、德虽主张分权学说，但设有专门的行政法院，对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短，合法性审查原则与有效司法变更权（包括宣告不存在意义上的“撤销”）原则没有更好统一起来。“通常，阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个：一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的，应当加以研究改善”。④
一审期间如何应对被告改变具体行政行为
从理论上讲，二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能，但绝大多数的“改变“都发生在一审期间，且引起的问题较为复杂，以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
（一）原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此，《若干解释》第五十条第二项有明确规定，即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理，原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点：
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为（表现为先后的形式）具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼，原具体行政行为即当然失效。反之，不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为：“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向法院申请撤诉；二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突，但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述，所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解，另案起诉不仅增加了当事人的负担，也让“前案”的处理成为难题，是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉，显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人，依法行使释明权，让当事人作出选择，然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”，原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的，应视为增加诉讼请求，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中，有的行政机关下发文件或决定，撤销原具体行政行为的某一项（如并处罚款、拘留等），这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。
(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定，最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”，但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为，如果，改变后的行为合法，已经满足原告的诉讼请求，第三人亦无异议，原告不撤诉的，法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题：第一，改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次，满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致，与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题，但仍存在两个矛盾：
